Sentencia Civil Nº 429/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 131/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/001022

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0001022

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 131/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 28/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jacinto

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a / Abokatua: JOSU SOARES CALZADA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL BARROETA y Valle

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA SANCHEZ HIDALGO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ARANZAZU VILLARROEL DURANTEZ

S E N T E N C I A Nº 429/2016

ILMOS. SRES.

Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 28/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de Jacinto apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendido por el Letrad Sr. JOSU SOARES CALZADA, contra Dª Valle apelado - demandado, representada por la Procuradoa Sra. SUSANA SANCHEZ HIDALGO y defendida por la Letrada Dª. MARIA ARANZAZU VILLARROEL DURANTEZ; y el MINSITERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de diciembre de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la senencia de fecha 11 de diciembre de 2015 es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jacinto contra Dña. Valle , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas relativas al hijo menor:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor.

2.- La patria potestad sobre el hijo será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarle, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro cónyuge, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga al hijo en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio del menor fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de su hijo y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de su hijo.

3.- Se atribuye al hijo menor y a la madre el uso de la vivienda familiar, con su mobiliario y ajuar.

4.- En lo relativo al régimen de visitas del padre con el hijo, a falta de acuerdo entre los progenitores, regirá el siguiente.

El padre estará con el hijo dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo), recogiendo al hijo a la salida del colegio y devolviéndolo en el domicilio materno a las 20.00 horas.

El padre estará con el hijo los fines de semana alternos, recogiendo al hijo el viernes a la salida del colegio y devolviéndolo en el domicilio materno a las 20.00 horas del domingo, uniéndose los puentes escolares cuando corresponda.

Las vacaciones escolares del menor se distribuirán por mitad del siguiente modo.

Navidad. El primer periodo comprenderá desde la salida del centro escolar del menor el último día lectivo hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre, y el segundo desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del último día previo a reiniciar el curso escolar.

Semana Santa. El primer periodo comprenderá desde la salida del centro escolar del menor el último día lectivo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección y el segundo desde las 20.00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20.00 horas del último día previo a reiniciar el curso escolar.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro periodos durante los cuales el hijo alternará la estancia con uno y otro progenitor. El primer periodo comprenderá desde la salida del centro escolar del menor el último día lectivo hasta las 20.00 horas del 15 de julio, el segundo desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio, el tercero desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de agosto y el cuarto desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20.00 horas del último día previo a reiniciar el curso escolar.

En caso de desacuerdo sobre la elección de los periodos vacacionales, la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares.

Para el cómputo de los fines de semana alternos tras la finalización de los periodos vacacionales, el hijo disfrutará el primer fin de semana posterior a las vacaciones en compañía del progenitor con el que no haya estado durante el último periodo vacacional.

5.- El padre abonará a la madre 300 euros mensuales como alimentos para el hijo menor, cantidad que ingresará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre, debiendo actualizar el importe mínimo señalado anualmente con efectos de primero de enero de cada año con arreglo a la variación alza del IPC que para el conjunto del Estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, con primera actualización en enero de 2016, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

6.- Los gastos extraordinarios del hijo menor serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo menor que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

7.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número131/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO-D. Jacinto formulo demanda frente a Dª Valle , en la que se solicita la regulación del régimen paterno filial respecto al menor Sixto y la adopción de medida de guarda y custodia compartida, por turno de semanas, con carácter principal y, subisidariamente, la atribución de guarda a la madre con las derivadas que detalla, a la que se opuso la demanda, que solicitó la atribución de la guarda exclusiva, con patria potestad compartida, régimen de visitas a favor del padre con el contenido que detalla, asignación del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, contribución de alimentos con cargo al padre de seiscientos euros mensuales y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento, a la que se opuso la demanda que solicitó la atribución de la guarda exclusiva, con patria potestad compartida, régimen de visitas a favor del padre con el contenido que detalla, asignación del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, contribución de alimentos con cargo al padre de trescientos euros mensuales y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento.

La sentencia de primera instancia atribuye a la madre la guardia exclusiva del menor con las medidas que detalla.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación D. Jacinto , que postula la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra en su lugar que establezca el régimen de guarda y custodia compartida en los términos que se solicitó en la demanda alegando como fundamento del recurso inaplicación de la doctrina del TS y de esta Audiencia sobre la custodia de los menores y en la la ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad que considera régimen preferente la guarda y custodia compartida.

SEGUNDO-La STS 12 Dic. 2013 señala que ' la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Por su parte, la ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, en vigor desde el día 10 de Noviembre (DF) en el art 9 que lleva por título ' Guardia y Custodia de los hijos e hijas) dispone, en el párrafo 3 que el Juez , a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y atendiendo a las circunstancias que indica el precepto entre las que se incluye la practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia.

Por tanto, la decisión de la modificación del régimen de guarda y custodia debe adoptarse exclusivamente bajo el criterio del favor filii, que debe extraerse de los datos que indican las sentencias parcialmente transcritas, de los que se hace eco la norma autonómica.

Así, en el caso los datos a valorar son los siguientes:

El régimen de visitas se ha venido desarrollando sin incidencias

El informe emitido por el equipo psicosocial señala que no se aprecian alteraciones en el padre y la vida del padre parece que gira en torno a su trabajo y al menor, que en el momento del transito de la estancia con la madre al encuentro con el padre el menor se muestra reticente pero que posteriormente se niega a finalizar el encuentro con su padre.

El padre del menor reside con su madre, Dª Raimunda , con quien el menor se ha relacionado desde su nacimiento y fue una figura de apoyo para la pareja mientras duro la conviviencia.

La vivienda en la que reside Dª Raimunda que esta ubicada en el mismo municipio en el que reside la madre del menor, tiene espacio suficiente para que el menor puede disponer de una habitación propia.

El trabajo del padre, que esta empleado como peón forestal, le permite una importante disponibilidad horaria que le permite hacerse cargo del menor

Y si bien la relación de los padres no puede ser calificada de cordial, lo cierto es que no existe dato alguno que evidencie la existencia actual de enfrentamientos o disputas que pudieran perjudicar al menor

De otra otra parte, la total implicación y dedicación de la madre al cuidado del menor desde su nacimiento, que no se cuestiona, no puede ser impedimiento para el establecimiento de sistema de custodia compartida, no consta al Tribunal ninguna causa que lo impida.

A la vista de los datos expuestos, se considera procedente fijar un régimen de la guarda y custodia compartida para el menor Jacinto con cambios de turnos semanalaes que se realizara los viernes por la tarde a las salida del colegio en periodo escolar y, si el viernes no fuera lectivo, a las 17 h. en el domicilio del progenitor que este en turno de guarda.

El régimen de guarda se suspenderá durante los periodos de Semana Santa, verano y navidad, no lectivos en los que la estancia del menor con un progenitor y otro se llevará a cabo en la forma establecida en la sentencia apelada

TERCERO.-El régimen de custodia compartida no tiene que suponer necesariamente la falta de relación con el otro progenitor durante el periodo de permanencia con uno de los progenitores.

Atendida la edad del menor se establece una visita intersemanal que tendrá lugar los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h, realizándose la entrega en el domicilio del progenitor a quien corresponda la guarda.

CUARTO -Por ultimo, en lo que se refiere a los alimentos, atendidos los ingresos acreditado del Sr. Jacinto , que obtiene entre 900 y 100 euros al mes y la dificultad de determinación de los que obtiene la Sra Valle , que trabaja en la venta ambulante de ropa, actividad que realiza en distintos mercadillos de lunes a sábado, que la sentencia apelada indica que deben superar los mil euros, cada progenitor deberá contribuir con ciento cincuenta euros a los gastos del menor distintos de la manutención, que deberá ingresar una cuenta a nombre de los dos y, se hará cargo del sustento del menor mientras permanezca en su compañía. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitades e iguales partes.

QUINTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso de apelación, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recursos de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Olabarria Cuenca en representacion de D. Jacinto , contra la sentencia la Sentencia dictada por el la Ilma Sra magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia en los Autos nº 28/15 de que este presente rollo dimana debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimamos la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sra. Dolores Olabarría Cuenca en la representación antes dicha contra Dª Valle y establecemos las siguientes medidas:

1) La guarda y custodia de los menor Jacinto se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, quienes tendrán a dicho menor bajo su custodia por periodos semanales de forma alternativa, realizándose el cambio los viernes a la salida del colegio y si no fuera lectivo a las 17 h. en el domicilio delprogenitor que tenga bajo su guarda al menor.

2) Se establece el régimen de visitas a favor del progenitor a quien no corresponda la guarda que tendrá lugar los los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h realizándose la entrega en el domicilio del progenitor a quien corresponda la guarda. .

3) Cada progenitor se hara caro de la manutención del menor mientras este en su compañía y de la mitad de los gastos extraordinarios e ingresara ciento cincuenta (150) euros en una cuenta común para los gastos ordinarios distintos de la manutención.

4) Se mantienen las medidas vigentes en los aspectos no afectados por la modificación

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a D. Jacinto el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0131 16 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.