Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 581/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00043/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15030 42 1 2016 0006727
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2017 IS
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000599 /2016
Recurrente: Ildefonso
Procurador: JOSE AMENEDO MARTINEZ
Abogado: JORGE TEMES MONTES
Recurrido: Rita
Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En a Coruña, a treinta y uno de enero de 2018
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 581/2017,
interpuesto contra la sentencia dictada el 6-6-2017 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , en
los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Nº 599/2016, siendo parte como apelante-

demandante: -D. Ildefonso -, con DNI nº NUM000 y domicilio en URBANIZACIÓN000 , c/ NUM001 , núm.
NUM002 , DIRECCION001 , 32710, Ourense, representado por el procurador D. José Amenedo Martínez,
bajo la dirección del abogado D. Jorge Temes Montes, y siendo parte apelada-demandada: -Dª Rita -, con
DNI nº NUM003 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM004 - NUM005 A Coruña, representada por
la procuradora Dª. María del Mar Rodríguez González y bajo la dirección del abogado D. Iñigo Fernández
Saavedra, y como apelado el Ministerio Fiscal; versando los autos sobre Modificación de Medidas definitivas-
guarda y custodia y régimen de visitas y pensión alimenticia.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 6-junio-2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Primero.- Interpuesta la apelación por D. Ildefonso , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. José Amenedo Martínez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 14-12-2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. José Amenedo Martínez, en nombre y representación de D. Ildefonso , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Dª María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de Dª Rita , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante-demandada se pasan las actuaciones a la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente para resolver.

Por auto de fecha 2-1-2018 se deniega el recibimiento a prueba en esta 2ª instancia y quedan los autos pendientes de señalamiento de votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 16-01-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30-01-2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Solicita el padre la custodia del menor, invocando que el mismo de forma clara y reiterada ha manifestado tal deseo, a la vista del cuadro de ansiedad que presenta, debiendo trasladarse a Orense ( DIRECCION001 ), donde actualmente reside el progenitor no custodio con su nueva pareja y los dos hijos de la misma.

Pues bien, un examen de todo lo actuado, conduce a ratificar el pondero criterio de la magistrada de instancia. En efecto en el Convenio regulador de 26.2.2014 (el padre todavía vivía en DIRECCION002 , no en DIRECCION001 ), aprobado por sentencia de 27.2.2014 , se convino que los dos hijos del matrimonio Zaida nacida el NUM006 .2002 y Gervasio nacido el NUM007 de 2007 permanecieron con su madre.

Consta documentado que la madre se dedicó especialmente al cuidado de los hijos, pidiendo excedencias para su cuidado y reducción de jornada.

El recurrente es consciente que nuestro CC. previene que se procure no separar a los hermanos, invocando para que residan en lugares separados que los mismos prácticamente no se ven, pero ello en modo alguno está constatando, viviendo desde su nacimiento juntos en el mismo domicilio. La única perspectiva de análisis para resolver la cuestión es el interés del menor que tendría que abandonar a Coruña, con cambio de Colegio, amigos, dejar a su hermana...etc., cambio que al entender del equipo técnico del Imelga no garantizaría la disminución de la conflictividad familiar, 'viéndose el menor en circunstancias que requerirían una nueva adaptación'.

Véase que igualmente el equipo técnico indicó que el menor parece haber presentado algunos problemas de conducta, tanto en el ámbito familiar como escolar, obteniéndose como resultado de las pruebas psicológicas un perfil de posibles dificultades de adaptación a nivel general, así como indicadores de posible sintomatología de tipo depresivo y ansioso. Pero el citado equipo concluye que no se puede establecer una relación lineal entre esta situación y el hecho de no convivir con su progenitor -padre-, por el cual se decantó claramente en la Exploración, sino que puede deberse a otros factores, 'siendo la conflictividad percibida y las discrepancias educativas entre sus progenitores elementos que pueden estar mediatizando esta situación'.

Es más, pese a la pregunta efectuada por el recurrente que sí con un cambio de custodia, el menor tendría menos síntomas depresivos-ansiosos, el propio Imelga responde que no, pues lo primordial es fomentar en el niño su estabilidad emocional y confianza en ambos progenitores, no interponiéndolos en los conflictos con los adultos.

Véase además el informe de la tutora del menor, y las buenas notas que saca en el colegio, estando recibiendo tratamiento psicológico, recomendándose que continúe dados los desajustes percibidos en la interacción materno-filial.

En definitiva, tal como sostiene la sentencia apelada, la opinión del menor no es vinculante para resolver la cuestión, que puede verse mediatizada por los deseos o intereses de sus progenitores, sino las circunstancias objetivas concurrentes que en este caso no justifican el cambio, fuera de la preferencia del menor de jugar con otro niño (hijo de la actual pareja de su padre) de edad próxima, lo cual es lógico pues tiene una sola hermana de doble vínculo con la que vive.

El cambio propuesto no se revela necesario para conseguir una mayor estabilidad en el menor y su desarrollo integral. El art. 92. 4 del CC establece siempre 'el beneficio de los hijos', y el acuerdo inicial de los cónyuges para que la guardia y custodia, con patria potestad compartida es que la tuviese la madre. Ello con las garantías que establece el art. 92 para proteger dicho interés ( ST S. 22.7.2011 ).

La valoración probatoria efectuada por la magistrada de instancia es de todo punto de vista correcta, en el interrogatorio la madre indicó como los niños hablan todos los días con su padre, siendo reciente la voluntad del menor al referir que quiere vivir con su padre, y en cuanto a las comidas es 'especial', porque si no le gusta no quiere comer. NO se atisba a comprender las ventajas del cambio, en un menor que pese a lo tenso de la situación saca buenas notas, practica fútbol...etc., con informe escolar bueno. Nótese que el psicólogo al que remitió el padre al menor Sr. Juan Ignacio , fue sancionado por su propio colegio, al haber omitido el mismo cualquier contacto con la madre, por lo que su ijforme no puede tomarse en cuenta.

Finalmente que el Mº Fiscal mostró conformidad con la resolución recurrida, a la vista del informe del Imelga acordado como diligencia final.

Segundo.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, si bien no se hace una especial imposición de costas, en atención a la especial materia litigiosa.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulada, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de esta ciudad, de 6.6.2017 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.a Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.