Sentencia CIVIL Nº 43/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 394/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00043/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26036 41 1 2016 0004135
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000692 /2016
Recurrente: Estela
Procurador: ANA MARIA ESCALADA ESCALADA
Abogado: MARISA REINARES LORENTE
Recurrido: Felicisimo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE,
Abogado: JOSE JAVIER GARCIA RIVERO,
SENTENCIA Nº 43 DE 2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de MODIFICACION
DE MEDIDAS CONTENCIOSA Nº 692/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de

DIRECCION000 (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 394/2017 ; habiendo sido
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (f.-52 y ss) en procedimiento de modificación de medidas nº 692/16 de ese Juzgado cuyo fallo literalmente era el siguiente: '1. Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo por la Sentencia n° 110/2011 de fecha 14 de julio, formulada por la actora y sin oposición del demandado, en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Dª Estela en los términos siguientes 'Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda a Estela hasta que los dos hijos Nazario y Jose Luis alcancen la mayoría de edad'.

2. Estimar la demanda reconvencional formulada por la representación procesal del Sr. Felicisimo y en su virtud, se acuerda la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia n' 110/2011 de fecha 14 de julio en relación a la guarda y custodia de los dos hijos menores, Nazario y Jose Luis : Se acuerda la guarda y custodia compartida de los dos hijos a ejercer por ambos progenitores por semanas alternas, desde las 20 horas del domingo a las 20 horas del domingo siguiente.

Los menores estarán además dos días a la semana como venian haciendo, los martes y jueves, con el progenitor con quien no pasen la semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, o en la forma que se acuerde por los padres con los hijos.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo al padre elegir el periodo de estancia con sus hijos los años pares y a la madre los impares, quedando en suspenso el régimen de custodia establecido semanalmente, que se reanudará una vez finalizado el correspondiente periodo vacacional.

Los gastos ordinarios básicos de los dos menores serán de cuenta del progenitor con quien se halle en cada momento.

Manteniendo el resto de las medidas acordadas en relación a los gastos extraordinarios.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.' Dicha sentencia fue aclarada por Auto de aclaración de fecha 10 de julio de 2017 cuya parte dispositiva es la que sigue: 'DISPONGO: Que procede subsanar la sentencia indicada n° 28/17 de 21 de febrero de 2017 en los términos siguientes: En el Fundamento de derecho segundo donde dice 'En el acto de la vista el demandado, no se opuso a la modificación en el sentido de que se atribuya a Estela el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta la mayoria de edad de los dos hijos' debe decir 'Dice el demandado que desiste de la oposición a este punto y está conforme con la prórroga del uso y disfrute siempre y cuando durante esa prórroga se proceda a la venta' Subsanar el Fallo de la Sentencia en el sentido y apartado siguiente: 1. Estimar la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo...en el sentido siguiente: 'la prórroga de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra Estela y los hijos menores Jose Luis y Nazario hasta que se proceda a la venta de la misma en las condiciones acordadas conforme al Convenio Regulador suscrito entre los cónyuges'.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DOÑA Estela se interpuso recurso de apelación (folios 65 y ss) y solicitó prueba en segunda instancia consistente en nueva exploración de los dos hijos menores. Del recurso se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de DON Felicisimo se opuso al recurso interpuesto (folios 90 y ss) y el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso (folio 88) . Tras ello se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por Auto de esta Audiencia Provincial de fecha 14.9.17 se inadmitió la exploración de los menores en segunda instancia. Este Auto fue recurrido en reposición por DOÑA Estela y el recurso tras su tramitación se desestimó por Auto de 28.10.17.

Se procedió a señalar para celebración de la votación y fallo y se designó ponente al Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone DOÑA Estela recurso de apelación contra la sentencia dictada en este procedimiento por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 que estimó la demanda que dicha parte interpuso pero que también estimó la reconvención formulada por DON Felicisimo , acordando en su virtud la modificación del régimen de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad de los litigantes, que la sentencia de divorcio había acordado en su día a favor de la madre con régimen de visitas a favor del padre, por un régimen de custodia compartida por semanas alternas.

La apelante DOÑA Estela discrepa de la procedencia de esta modificación de medida y en su recurso insiste en la improcedencia de la custodia compartida y en que el régimen adecuado era el acordado en su día por la sentencia de divorcio guarda y custodia a favor de la madre con visitas del padre en fines de semana alternos y visitas intersemanales dos veces por semana, amén de distribución de las vacaciones entre los progenitores.

Alega el recurso, en resumen, que el padre DON Felicisimo no ejercía la parentabilidad (sic) de forma adecuada pues la educación y las necesidades de los menores han sido satisfechas y atendidas en exclusiva por la madre, mientras que el único rol del padre se circunscribía al ocio, como prueba el hecho de que hiciera coincidir las visitas intersemanales con el entrenamiento de los menores, limitándose las mismas a levarlos y traerlos. Que la descripción de la vivienda donde el padre alega que vivirán con los hijos es incierta y ha adornado un entorno de aparente confort pues ni los menores disponen de habitaciones propias ni de mesas y sillas para hacer sus tareas. Que la exploración de los menores en la que se basa la juzgadora no es fiable porque no fueron sinceros ante la juez, ya que después los menores manifestaron a la madre que no querían vivir con el padre. Alega que la verdadera intención del Sr. Felicisimo al solicitar la custodia compartida es económica, con el fin de liberarse de la obligación de pagar la pensión de alimentos que le impuso la sentencia de divorcio. Que de hecho, ha sido después de que la parte hoy recurrente reclamara en vía ejecutiva el impago de las pensiones de alimentos, cuando el sr. Felicisimo ha interpuesto esta pretensión por vía reconvencional con el fin de que se acuerde la custodia compartida. Que se ha interpretado incorrectamente el artículo 92 del Código Civil , y el interés superior de los menores. Alega que no han existido modificación sustancial de circunstancias que justifique el cambio de custodia por la custodia compartida.

DON Felicisimo y el Ministerio Fiscal se oponen a este recurso.



SEGUNDO.- Lo primero que debemos decir es que es habíendose adoptado en su día las medidas cuya modificación se ha pretendido en esta 'litis', mediante una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo previo convenio ratificado por los litigantes, es de aplicación el artículo 93.3 del Código Civil , en su redacción otorgada por la Ley 15/2015, de 2 de julio.

En virtud de esta regulación, las medidas Acordadas en su día por la sentencia de divorcio, ' podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.

Obsérvese que el precepto contempla una disyuntiva: la modificación de medidas es factible bien porque exista un cambio de circunstancias sobrevenido a los cónyuges, bien porque así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos.

En este sentido, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que esta nueva redacción del precepto del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio 'sustancial', pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES: TS:2017:4372 ) razona que ' Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :«A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:»'3.

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.»Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto».

Por consiguiente, frente a lo que considera el recurso (alegación octava del recurso) el hecho de que no haya existido una 'alteración esencial sobrevenida de circunstancias no es óbice a que pueda existir una modificación de medidas consistente en la adopción del régimen de custodia compartida, siempre y cuando se valore que esto es lo más favorables para satisfacer nuevas necesidades probadas de los hijos, las cuales pueden ser motivadas, por ejemplo, por el transcurso del tiempo (la necesidad de un menor de cinco o seis años no tiene por qué ser la misma que cuando tiene catorce).

En este sentido es muy esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo 595/17 de 8 de noviembre de 2017 , que razona así: 'El art. 90.3 CC establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.».

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto ( sentencias 346/2016, de 24 de mayo , 529/2017, de 27 de septiembre ) Es por ello que: « Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc.

1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. ( sentencias 162/2016, de 16 de marzo , 413/2017, de 27 de junio , 529/2017, de 27 de septiembre ).' ( El subrayado es nuestro).



TERCERO.- En nuestro caso, la sentencia recurrida justifica la modificación de la guarda y custodia en su día acordada a favor de la madre, por un régimen de custodia compartida, debido a que concluyó que actualmente satisfacía mejor el interés superior de los menores. Obtuvo esa conclusión sobre la base sustancial de (i) la edad actual de los menores (14 años, ciertamente mucho más mayores que cuando se acordó la custodia a favor de la madre), (ii) la ausencia de riesgo en que el padre pudiera ejercer la custodia, (iii) el hecho de que disponga de vivienda adecuada para que los menores hagan allí su vida, y (iv) sobre todo, el hecho de que los menores en su exploración manifestaron que querían pasar más tiempo con su padre y que estarían conformes con vivir una semana con cada uno.

Pues bien, ninguna de estas conclusiones ha sido desvirtuada por el recurso, el cual en realidad se limita a exponer la discrepancia - tan legítima como subjetiva- de la recurrente respecto a estas conclusiones de la juez 'a quo', pero no aporta dato alguno que evidencie que esa conclusión que obtuvo la juzgadora responda a una valoración absurda o ilógica de la resultancia probatoria., Al respecto debe significarse que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Tal es lo que hace la apelante, y esta pretensión no es susceptible de acogida, pues no existe dato objetivo alguno que evidencie un error en la valoración llevada a cabo por la juzgadora de instancia, y en la conclusión que alcanza relativa a que lo más favorable para los menores en este momento es la custodia compartida, conclusión, por cierto, que es compartida por el Ministerio Fiscal.

Viene a sostener así la apelante que los menores, cuando fueron explorados por la juzgadora, no fueron sinceros, y que en realidad, luego le dijeron a la madre que querían seguir viviendo con ella. Sin embargo, nos ofrece mayor credibilidad lo que los menores, espontáneamente, pudieron contar a la juez cuando estuvieron con ella en exploración judicial sin interferencia de ninguno de los dos progenitores, que lo que la madre indica que le contaron, pues aun de ser cierto que le relataran que querían seguir viviendo con ella y que estaban arrepentidos de lo que habían dicho a la juzgadora, no cabe duda de que es perfectamente factible que dijeran eso a la madre llevados precisamente, bien por las ganas de agradar, bien por el temor a defraudar a la progenitora que de esa manera tan directa les interpelaba. En este sentido, la parte apelante pretendió que en esta segunda instancia se realizase una nueva exploración de los menores por este tribunal, pero dicha petición fue lógicamente denegada por Autos de 14 de septiembre y 18 de octubre de 2017 , a los cuales nos remitimos. Cabe añadir a todo lo que ya expusimos en esas resoluciones (que damos por reproducidas) que los menores ya fueron explorados por la juez de instancia, quien valoró el resultado de la exploración, sin que exista base alguna para dudar ahora del resultado de la misma, por más que discrepe la parte apelante. No es dable pretender ahora una segunda exploración con el fin de obtener un resultado distinto y más favorable a los intereses de quien propone esta prueba, máxime reconociendo, como se hace por la apelante, que ha mantenido con los menores conversaciones a propósito de la exploración judicial que se les llevó a cabo, lo que lógicamente haría dudar mucho a esta Sala de la espontaneidad de esta pretendida segunda exploración.

En cuanto a la alegación que realiza la recurrente relativa a que el padre habría planteado la custodia compartida con una finalidad espuria y economicista (es decir, con el fin de liberarse de su obligación del pago de la pensión alimenticia) la juez 'a quo' razonó que no existía prueba de la realidad de dicha aseveración; no obstante, la parte apelante dedica buena parte de su recurso a insistir sobre el particular, pero de nuevo, sin que concurra prueba de que eso sea así. Pues una cosa es la realidad de la deuda por alimentos que pueda tener el padre (lo cual puede dar lugar a que por la apelante, legítimamente, se promueva la oportuna demanda ejecutiva en su reclamación) y otra muy distinta que de ahí quepa inferir sin más que el padre ha instado la custodia compartida no debido al interés en tener la guarda y pasar más tiempo con sus hijos, sino debido a un interés económico. De seguir la tesis de la recurrente, quien tuviera deudas nunca podría instar la custodia compartida, pues siempre podría existir la sospecha de que lo hace con el fin de no tener que pagar la pensión alimenticia. No es así. Y no lo es, porque la custodia compartida no dispensa, antes al contrario, a los progenitores del deber que les incumbe de atender a las necesidades de los hijos que tienen bajo su guarda, por más que, como tal, dicho régimen no lleve aparejada la obligación de pagar una pensión alimenticia como la que se impone a un progenitor no custodio en el caso de atribución monoparental de la guarda o guarda no compartida.

Finalmente, tampoco hay ninguna prueba de la inidoneidad de la vivienda en la que el padre residirá con los menores.

En definitiva, el recurso debe de ser desestimado.



CUARTO.- Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, dada la materia objeto del procedimiento y partiendo del criterio que se mantuvo en la sentencia de primer grado no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Estela contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictado en procedimiento de modificación de medidas nº 692/16 de ese Juzgado del que dimana el presente Rollo nº394/17 por lo que confirmamos esa resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.