Sentencia CIVIL Nº 430/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 520/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 430
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
D. José Pablo Martínez Gámez
En la ciudad de Jaén, a dos de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 298 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 520 del año 2018, r a instancia de D. Esteban y Dª
Paula , representados en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Isabel Palomino Santamaría, y
defendidos por el Letrado D. Francisco Manuel Díaz López; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representado
en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D.
Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de Andújar con fecha 22 de Noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Esteban y Paula , representado por el/la procurador/a, ISABEL PALOMINO SANTAMARIA contra UNICAJA BANCO, representado por el/la procurador/a MARIA OLIVA MORAL CARAZO y, en consecuencia declaro la NULIDAD DE LA SIGUIENTE CALUSULA: - La Cláusula Financiera Tercera BIS (Clausula Suelo), con la consiguiente condena a la entidad demandada a que abone a la parte actora las cantidades cobradas de más por su aplicación desde el inicio del préstamo con garantía hipotecaria, más intereses legales desde que se produce cada uno de los cobros indebidos como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada al haber sido estimada en su integridad las pretensiones de la parte actora y haber actuado la parte demandada con mala fe y temeridad manifiesta.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del Banco demandado, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda, anulando la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo hipotecario fechado el 10 de marzo de 2006, y condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más por aplicación de las misma desde su misma celebración y hasta su eliminación, incrementada con los intereses legales devengados desde cada cobro, se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Se alega frente a dicha sentencia, en primer término falta de congruencia sobre la carencia de objeto en el procedimiento e inadecuación del mismo, denunciando la falta de pronunciamiento sobre tales alegaciones en la sentencia; y en relación con el anterior motivo, error en la apreciación de la prueba en cuanto valoración infra petitum del acuerdo, y todo ello en relación a un documento fechado el 5 de agosto de 2015, aportado con la demanda, en el que bajo el titulo: REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS DE PRÉSTAMOS VIGENTES, se refleja una modificación del tipo de interés, concretamente el 3% desde el 11/08/2015 al 11/03/2016, y finalizado dicho período, la aplicación de lo previsto en la escritura, sin ser ya de aplicación el tipo mínimo pactado ( cláusula suelo).

A dicha impugnación se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, defendiendo los argumentos de la misma.

Segundo.- Revisadas las actuaciones, el recurso no podrá prosperar.

Por lo que respecta a la denuncia de incongruencia omisiva, además de no haberse solicitado previamente aclaración y complemento de la sentencia de instancia, lo que impediría ya la estimación del motivo, lo cierto es que en dicha sentencia sí se trata sobre el valor del documento que se alega contiene el acuerdo al que se refiere la parte apelante para sostener la carencia de objeto, dando respuesta en definitiva a la alegación de la contestación a la demanda, por más que no en el sentido que pretende sostener la recurrente.

Y en esta alzada debe mantenerse tal pronunciamiento pues no hace sino aplicar la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 en la que tratando sobre una novación, lo que se puede predicar del supuesto de autos, se dice: ' Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan). 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.' Dicha doctrina, determina la necesaria desestimación del recurso de apelación, pues ciertamente no puede hablarse de carencia de objeto por no estar aplicándose en la fecha de la demanda la cláusula suelo en base a una novación que incide en la misma nulidad que aquella y que desde luego no convalidó la misma.

Siendo el objeto patrimonial o económico del procedimiento obtener la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula, por más que ya no se cobre cantidad por la cláusula que se dice ha dejado de aplicarse, ello en absoluto implica que se carezca de acción para obtener la devolución que ante la oposición de la demandada reflejada en el documento de fecha 22 de mayo de 2017 que se aporta con el nº 3 con la demanda, sólo puede obtener previa declaración de nulidad de la cláusula en virtud de la cual se devengó lo que se pretende recobrar.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Andújar, con fecha 22 de noviembre de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 298/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0520 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.