Sentencia CIVIL Nº 430/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 2008/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20180000802

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 2008/2018

Asunto: 502018/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 126/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 3 DE CEUTA

Negociado: JR

Apelante: BANKIA, S.A., Virgilio y Clemencia

Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURANy ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIAy JOSE LUIS CORTES GARCIA

Apelado: BANKIA, S.A., Virgilio y Clemencia

Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURANy ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIAy JOSE LUIS CORTES GARCIA

S E N T E N C I A nº : 430 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 3

Procedimiento Ordinario nº 126/18

Rollo de Apelación núm 2008

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 7 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Mª África Melgar Durán, asistida por el Abogado Sr. José Antonio Pérez García, siendo también apelantes D. Virgilio Y Dª . Clemencia, representados por la Procuradora Sra. Esther Mª González Melgar, asistidos por el Abogado Sr. José Luis Cortés García; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por don Virgilio y doña Clemencia frente a Bankia, SA y tengo por derecho:

1º. La declaración de nulidad de las cláusulas Cuarta. - Comisiones. Primero y Quinta. - Castos a cargo del prestatario contemplada en la escritura de 'Préstamo hipotecario' otorgada por don Virgilio y Doña Clemencia a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid el nueve de junio de 2004 (Protocolo mil quinientos setenta y cuatro del Notario don Antonio Fernández Naveiro).

2º. La condena de Bankia, SA a estar y pasar por esta declaración de nulidad y a pagar a don Virgilio y Doña Clemencia 1.461, 45 euros con los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda.

3º. El deber de cada una de las partes de correr con las costas procesales y con la mitad de las comunes.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Bankia, S.A. y por la representación de D. Virgilio y Dª . Clemencia se interpuson en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Recurren ambas partes la sentencia de instancia, la entidad bancaria solicitando se declare la validez de la denominada comisión de apertura, y la actora en solicitud e la fijación de intereses desde los respectivos pagos y la imposición de costas a la demandada en la instancia. En cuanto al primer punto, la impugnación de la nulidad y consiguiente eliminación de la clausula financiera cuarta, primera, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 Junio 2004 referida a Comisión de apertura, dicha clausula establecía: 'Cuarta. Primero La comisión de apertura será del 0, 75 por ciento sobre el total del capital prestado, equivalente a la cantidad de mil ochenta y siete euros con cincuenta céntimos (1.087, 50 €), a satisfacer por los prestatarios de una sola vez y al momento de la entrega del capital prestado.'. Esta cuestión relativa a la comisión de apertura, en la actualidad ha sido ya resuelta por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 44 de 23 de enero de 2019, en la que tras analizar la posible abusividad de dicha cláusula y examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, sino que por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido, pues entiende que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio. Por su mejor expresión, debe trascribirse el contenido de dicha sentencia que indica 'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. 10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. 11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. 12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990. Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'. ...'La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura. 14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. 15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo. 17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009. Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'...'19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. 20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la

transparencia en este tipo de operaciones bancarias. 21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación'...'22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE. 23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo. 24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado. '. Como se indicaba se excluye la abusividad de tal clausula, y en cuanto a la transparencia, la propia sentencia refiere 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato. ', por todo lo cual y siendo clara la doctrina de nuestro TS en este punto, así como los supuestos de hecho contemplados en la misma, doctrina seguida por esta Sala en sentencias entre otras de 09 de septiembre de 2019, 16 de Enero del 2020 y 24 de Abril del 2020, procede estimar el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida en dicho punto, absolviendo a la entidad bancaria de la citada pretensión, así como de la devolución de ninguna cantidad por tal concepto. En consecuencia y estimada la demanda en cuanto a la devolución a los actores de 1.461, 45 €, reducida en la cantidad correspondiente a la comisión de apertura (1087, 50 €), da un resultado a devolver de 373, 95 €, en lugar de la señalada en la sentencia de instancia.

2º.- En cuanto a los intereses de las cantidades a devolver a consecuencia de la clausula de gastos, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en sentencias de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta la imposición de abono de intereses desde la fecha de pago de las cantidades indebidas, debiendo modificar en este punto la sentencia recurrida.

3º.- Impugnan asímismo los actores la sentencia de instancia en cuanto a la no imposición a la demandada de las costas de la instancia, y en relación a ello es preciso indicar, que se solicita la nulidad de dos clausulas, admitiéndose solo la de una de ellas y en cuanto a la reclamación de cantidad formulada, en un principio solicitó 2.425, 09 €, para posteriormente reducir la cantidad a 1.838, 53, y concediéndose unicamente la cantidad de 373, 95 €, son datos que determinan que la estimación de la demanda deba considerarse parcial a los efectos de no imponer las costas de la instancia, no siendo tampoco procedente imponer las de esta alzada al haber prosperado parcialmente ambos recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad Bankia, SA y de D. Virgilio y Doña Clemencia, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, y en su consecuencia debemos declarar y declaramos no haber lugar a acordar la nulidad de la Cláusula financiera cuarta, primera, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 Junio 2004 referida a Comisión de apertura, no procediendo la devolución de cantidad alguna por tal concepto, por lo cual debemos condenar y condenamos a la entidad Bankia, SA a abonar a D. Virgilio y Doña Clemencia la cantidad de 373, 95 € en lugar de la señalada en la sentencia de instancia, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de cada abono, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, acordando la devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.