Sentencia Civil Nº 431/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1029/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00431/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1029/08

Autos nº: 1281/06

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOSTOLES

Apelante-DEMANDANTE: DON Sebastián

Procurador: DOÑA MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Apelante-DEMANDADO: DOÑA Trinidad

Procurador: DON JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

S E N T E N C I A Nº 431

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 29 de abril de 2009

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de DIVORCIO con el nº 1281/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 DE MOSTOLES.

De una, como apelante-DEMANDANTE, DON Sebastián , representado por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Y de otra, como apelante- DEMANDADA, DOÑA Trinidad , representada por el Procurador DON JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8-01-08, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 DE MOSTOLES, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes don Sebastián y doña Trinidad , estableciéndose los siguientes efectos y medidas derivados de dicha declaración:

1º) La guarda y custodia sobre las menores Ana María, Alejandra y Leticia, se atribuye a la madre, compartiéndose entre ambos progenitores las funciones inherentes a la patria potestad.

2º) el uso de la vivienda familiar ha de atribuirse a la madre y a las menores que con ella conviven

3º) el padre podrá tener consigo a las menores durante la tarde de los miércoles, entre las 17 y las 20 horas, así como los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, incluyéndose el disfrute de los puentes que coincidan con el fin de semana que le corresponde. En periodos vacacionales le corresponderá tener consigo a las menores una semana en las vacaciones de Navidad, un mes en las de verano y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, eligiendo turno el padre en los años impares y la madre en los pares.

4º) el padre contribuirá a los alimentos de las menores en la cantidad de 1.500 euros mensuales, a razón de 500 euros por cada menor, cuantía que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforma a la variación que experimente el IPC.

5º) será de cargo del cónyuge al que se confiere el uso de la vivienda el abono de los gastos de comunidad de propietarios, así como el bono de los demás gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos. Por mitad deberán satisfacerse los gastos derivados del pago de contribuciones, así como los gastos extraordinarios de las menores. En lo que se refiere a la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar, la misma se llevará a efecto en la proporción del 78% el esposo y 22% la esposa.

8º) el pago de los gastos escolares de las tres menores en el colegio C.E.U. no se incluye dentro de los alimentos fijados en la presente sentencia.

En orden a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento de condena, abonándose por cada litigante los causados a su instancia, y los comunes por mitad.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de ambos al que se opusieron de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 14 de enero de 2009 se señaló el día 28 DE ABRIL DE 2009 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de las respectivas partes litigantes. En el recurso interpuesto por D. Sebastián se plantea en primer lugar la cuestión concerniente a la medida de guarda y custodia de las tres hijas del matrimonio, que en la Sentencia de instancia, se mantiene a favor de la madre tal y como venia acordado en la sentencia de separación del año 2003. Los alegatos esgrimidos por el apelante no pueden ser acogidos. Los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración, aquello que le conviene, a cuyo efecto resulta primordial el informe de los expertos. En la sentencia llega a la conclusión de que no se ha producido una alteración sustancial de las tenidas en cuenta cuando se dicto la sentencia cuya modificación se interesa en consonancia con el informe pericial psicológico así como del examen de las hijas del matrimonio cuyas edades oscilan entra los 15 y 18 años, y en base a su objetiva valoración estima que no procede alterar el régimen de guarda que se viene manteniendo hasta ahora. Es decir una lectura del informe elaborado por los especialitas, conduce a la plena confirmación de tal medida, así como de la concerniente al régimen de visitas establecido que a la vista de la edad de las hijas difícilmente podrá imponerse. Las hijas del matrimonio tienen una madurez, por su edad, que resulta preciso tener en cuenta para fijar tanto su guarda como el régimen de visitas, que habrá de desarrollarse en la forma que estimen oportuno mantener la comunicación, convivencia con sus progenitores, de acuerdo con éstos, siendo simplemente supletorio y en defecto de tal acuerdo el que se establezca por el Juzgado, debiendo ser ratificado en esta alzada el establecido por el Juzgado. En definitiva, el Tribunal no encuentra motivos bastantes para revocar el régimen de custodia de las menores, en aras del interés y beneficio de las mismas, por mor de los arts. 91 y 92 del CC , por lo que tal y como también se interesa por el M. Fiscal procede confirmar la sentencia apelada en todo lo concerniente a las medida de guarda y custodia y régimen de visitas.

SEGUNDO.- También discuten los litigantes las medidas de orden económico como son la pensión de alimentos extendiéndose a la exclusión del pago del gasto del colegio libremente pactados por las partes en el año 2005 y que por ahora no se justifica su modificación sino en los términos que adecuadamente han sido valorados por el juzgador de instancia. Es decir que la cuantificación prevista para atender a las necesidades de las menores esta plenamente justificada y acorde a la capacidad económica del padre , cuyo nivel de ingresos evidentemente tiene que ser superior al que se refleja en nómina, próximo a los 4000 euros mensuales , a los que por los cargos que ocupa en las empresas familiares , y su propio nivel de gastos, incluidos los que ha venido manteniendo con sus hijas durante los periodos vacacionales , deben añadirse otras percepciones . En cualquier caso la suma de 500 euros por hija es proporcionada a los ingresos manifestados. La cuantía de la pensión alimenticia se ajusta a los parámetros que normativamente están previstos en el Código Civil en donde se sigue un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y su cuantía se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En meritos a lo expuesto no puede sino confirmarse la sentencia de instancia en este particular y mantener la cuantía de la pensión de alimentos al margen de los gastos de colegio que no están incluidos por cuanto se vienen abonando en la medida que se refleja y por acuerdo de las partes sustancialmente por el abuelo materno, medida que debe mantenerse ya que de momento no concurre circunstancia modificativa para su alteración.

Igualmente procede mantener la proporción contributiva del 22% y 78% respectivamente para el pago del préstamo pues así se comprometieron cuando se adquirió la actual vivienda familiar y se constituyó el préstamo.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Sebastián , representado por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, y DESESTIMANDO el recurso presentado por DOÑA Trinidad , representada por el Procurador DON JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, de fecha 8-01-08 , en autos de DIVORCIO nº 1281/06; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, la mentada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a