Sentencia Civil Nº 431/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 108/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 431 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Mercantil nº 1 Cádiz

Juicio Incidente Concursal nº 659/07

Rollo Apelación Civil nº: 108

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 18 de septiembre de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio relativo a Incidente Concursal, en el que figura como parte apelante la entidad mercantil PUERTO REAL COGENERACIÓN S.A. (PRECOSA), representada por la Procuradora Sra. Mª Vicenta Guerrero Moreno, asistida por el Letrado Sr. Félix Montero Muriel, y parte apelada la entidad mercantil DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS ESPAÑA S.L., representada por la Procuradora Sra. Clara García-Agulló Fernández, asistida por el Letrado Sr. Daniel Marchena Mesa, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de DELPHI, representada por el Administrador Concursal Sr. Maximo ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS ESPAÑA, S.L. (DASE), defendida por el Letrado D. Maximo , contra la concursada DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS ESPAÑA, S.L. (DASE), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Clara García-Agulló Fernández, y contra la entidad mercantil PUERTO REAL COGENERACIÓN, S.A. (PRECOSA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Vicenta Guerrero Moreno, y que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil PUERTO REAL COGENERACIÓN S.A. (PRECOSA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Vicenta Guerrero Moreno, contra la Administración Concursal, defendida por el Letrado D. Maximo , y contra la concursada DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS ESPAÑA, S.L. (DASE), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Clara García-Agulló Fernández,debo acordar:

1º La rescisión del acto perjudicial para la masa activa consistente en Novación Modificativa No Extintiva del Acuerdo de Uso de Terreno firmado el 29 de septiembre de 2005 entre DASE y PRECOSA, declarando la vigencia del contrato inicial sin la modificación, con un plazo hasta el 30 de septiembre de 2010.

2º La resolución del Acuerdo de Colaboración de 1 de julio de 1994, y del Contrato de Suministro de vapor y agua de 8 de febrero de 1996, y de su Addendum de 28 de septiembre de 2003, por incumplimiento de DASE.

3º La resolución por mutuo acuerdo del Acuerdo de Uso del Terreno de 20 de febrero de 1996.

4º Declarar que el incumplimiento de DASE ha causado daños y perjuicios a PRECOSA, y que ha de indemnizar a PRECOSA por los mismos, en la cantidad de 694.207 euros en concepto de daño emergente, y la que se determine en concepto de lucro cesante por el perito judicial, en ejecución de sentencia, conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico undécimo, debiendo ser reducida la cantidad resultante en la suma 573.018,61 euros.

5º Declarar que el crédito anterior ha de ser calificado como crédito concursal.

6º Acordar a favor de PRECOSA un derecho de posesión de la finca registral nº 9.803 del Registro de la Propiedad nº 2 de El Puerto de Santa María, limitado al espacio físico donde se situaba la planta de cogeneración, hasta la fecha máxima de 30 de septiembre de 2010.

7º Absolver a las partes de los demás pedimentos deducidos en su contra.

No se hace expresa imposición de costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de PRECOSA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar en el recurso cual sea la calificación que deba dársele a los créditos existentes a favor de la parte apelante y reconocidos en el presente procedimiento, en el sentido de si son deudas de la masa o deudas del concurso. La propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal, ya indica que la regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes que introduce la Ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, pues "Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas."; así entre otros, los créditos "devengados con posterioridad a la declaración de concurso... tendrán la consideración de créditos contra la masa y serán satisfechos con preferencia respecto de los créditos concursales...". La noción de deudas de la masa surge en el concurso en el que se distingue entre un pasivo integrado por las deudas del concursado y unas deudas de la masa , cuya característica es su "prededucibilidad" de la masa activa antes de la satisfacción de los acreedores concursales. Esta distinción aparece en el art. 84 LC que diferencia entre créditos concursales y créditos contra la masa, que son los que se relacionan en el número 2 del art. 84, cuya característica común, salvo alguna excepción, es la de ser créditos vinculados por el propio desenvolvimiento del concurso y la gestión del patrimonio del concursado. En relación a este punto el art 84. 2. de la ley concursal establece que tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: "6º Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.". A su vez el art 62 del mismo texto legal , tras establecer que la declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, y tras reconocer la posibilidad de que aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, establece como principios los siguientes: 1º.- En relación a los contratos que el juez, atendiendo al interés del concurso, acuerde el cumplimiento pese a concurrir causa de resolución, serán a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado, englobando con cargo a la masa del concurso tanto las prestaciones debidas con anterioridad a la declaración del estado concursal, como las devengadas con posterioridad a dicha declaración ( Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-3-2012 ). 2º.- Acordada la resolución del contrato, en cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito si el incumplimiento fuera anterior a la declaración de concurso o si fuera posterior, se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.

2º.- Es esta indemnización por los daños y perjuicios causados, y derivada del incumplimiento contractual por parte de la concursada, la que se discute cual sea su calificación jurídica o clasificación, si crédito concursal o sobre la masa, y en este punto, del propio precepto, se deduce que es la fecha del incumplimiento la que viene a determinar su consideración, y así será concursal si el incumplimiento fuera anterior a la declaración de concurso o se satisfará con cargo a la masa si fuera posterior. En el presente supuesto existe con anterioridad a la declaración del concurso, no solo un incumplimiento material de los propios términos del contrato de colaboración de 1-7-94, así como del contrato de suministro de 8-2-96 y su Addendum de 28-9-03, sino que con anterioridad a la presentación de la solicitud del concurso, la propia concursada, adoptó la decisión definitiva e inquebrantable del cierre de la empresa, y el lógico incumplimiento de todos los contratos que la afectaban, lo cual hizo publico la misma mediante una nota de prensa de 22 de Febrero del 2007, que fue objeto de publicación en los medios de la provincia. En relación al incumplimiento, es preciso indicar que si bien la jurisprudencia del TS, en sentencias entre otras de 21 marzo 2012 ha abandonado hace tiempo las posiciones que exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones o, una voluntad obstativa al cumplimiento para la resolución del contrato, en la actualidad, dulcificando esa posición, indica que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, para que se entienda producido ese incumplimiento y proceda la resolución del contrato. En el presente supuesto no es necesario acudir a esta construcción jurídica dulcificada, pues consta con absoluta claridad la voluntad del concursado de cesar en todas sus obligaciones comerciales y productivas, acudiendo al cierre integro de la empresa y asumiendo y anunciando el incumplimiento pleno de sus obligaciones. Tal decisión, como se indicaba, fue hecha publica mediante una nota de prensa de 22 de Febrero del 2007, notificada asimismo a los trabajadores de la empresa y a los sindicatos, siendo muy dudoso que Puerto Real Cogeneración SA (PRECOSA), cuya planta de trabajo estaba dentro del recinto de Delphi Automotive Systems España SL (DASE) no conociese dicha circunstancia cuando fue un hecho público y notorio en toda la provincia. Pero a mayor abundamiento, el día 2 de Marzo del 2007 (antes incluso de la solicitud de concurso), existe una reunión entre DASE y PRECOSA en la que no solo se informa de dicho cierre sino se examinan las circunstancias y expectativas del mismo, hecho éste no solo afirmado por el representante de DASE, sino reconocido también, aunque con matizaciones por la representación de PRECOSA, si bien dichas matizaciones deben rechazarse, pues constando la declaración formal y definitiva del cierre de la empresa, y llevándose a cabo una reunión días después entre ambas, no cabe otra interpretación a la misma que la de que se estuvo hablando y discutiendo sobre el cierre explicando las razones y circunstancias del mismo, así como sus consecuencias, y con ello de la negativa de la hoy concursada al cumplimiento de los contratos existentes, siendo prueba de ello el correo electrónico de 30-4-07 en el que se hace referencia a esa reunión del 2 de Marzo y que hace una valoración de los daños y perjuicios, lógicamente por el cierre de la empresa y por los datos obtenidos el 2-3-07.. La Sala entiende que es desde la fecha en la cual se adopta esa decisión del cierre y se manifiesta a los interesados, cuando surge el incumplimiento contractual esencial y definitivo, pues los incumplimientos posteriores no son sino corolario o derivaciones de esa decisión previa, por lo cual y situándose el incumplimiento con anterioridad al concurso, las deudas que puedan existir a consecuencia de la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, no pueden tener la consideración de deudas de la masa, sino de meras deudas concursales, sin que a ello sea óbice el hecho de que una vez declarado el concurso haya existido algún suministro, pues ello no es reconocimiento de la vigencia del contrato previo, el cual se había extinguido por el cierre de la empresa, sino simplemente un consumo residual de elementos en orden a un cierre ordenado, que como tales y dado que eran posteriores al concurso tendrán la consideración de deudas de la masa, pero que no afectan a la indemnización por daños y perjuicios derivados de la resolución contractual, pues esta se había producido con anterioridad al mismo concurso. Por ultimo, no pueden admitirse los escritos de Precosa a DASE realizados en fechas posteriores (carta 12-6-07) en los que se denuncia el incumplimiento del contrato de suministro, pues más que una intimación al cumplimiento del contrato, que como ya se ha indicado sabía que era imposible y derivado del cierre de la empresa, parece atender a la creación de una prueba preconstituida para posteriormente tratar de incardinar el crédito dentro de los créditos contra la masa.

3º.- Impugna asimismo la entidad PRECOSA la sentencia de instancia, en solicitud de que se incluyan dentro de la indemnización y como daño emergente, los gastos de administración (118.323 €) y los gastos financieros (672.887 €), excluidos en la sentencia recurrida. Las indemnizaciones procedentes han sido objeto de diversas pruebas periciales, tanto por parte de la entidad Precosa, como por un perito a instancias de la concursada DASE, y asimismo por un perito judicial, informes que en muchos de sus puntos resultan contradictorios. Ello nos lleva a determinar cual sea el valor de las pruebas periciales, y a este respecto los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en Leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo" en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias manejadas. Es decir, los expertos aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener en razón a su específica preparación jurídica. El Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir el elemento o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones verificadas y fijar sus conclusiones. En este sentido el Juez estudia el contenido de los informes periciales y las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. En el presente supuesto en cuanto a los denominados gastos de administración, se pretende incluir en los mismos aquellos gastos derivados del desmantelamiento de la empresa. Entiende la parte apelante que el cierre o desmantelamiento de Precosa es causa directa del cese definitivo de la actividad empresarial de DASE, por lo cual los gastos generados por ese desmantelamiento de la instalación, debe ser imputable a la concursada y objeto de indemnización. Por el contrario, tenemos otros dos informes, el del perito designado por la administración concursal que se limita a entender que no pueden justificarse gastos de 9.800 € mensuales en una empresa que no factura, que no tiene previsto seguir operando y que no registra en sus cuentas anuales ningún gasto de personal, así como el informe del perito judicial que manifiesta que desde el año 2006 la sociedad no tenía gastos de personal, por lo cual es de seguir en este punto el informe de los referidos peritos. Pero a mayor abundamiento, la esencia de dicha indemnización, viene recogida en el informe del perito judicial, cuando indica que en orden a la valoración del daño emergente es preciso tener en cuenta que a la entidad Precosa, le vencía el contrato en el año 2008 o 2010, fecha en la cual si no era renovado el mismo debería desmantelar dicha empresa, por lo cual esos gastos de desmantelamiento debían estar contemplados y asumidos en sus propias perspectivas contables en cuanto gastos necesarios aunque futuros, por lo cual no cabe imputar la totalidad de los gastos como indemnizables por parte de la concursada DASE, sino únicamente aquellos que excedan de los normales y previsibles, ocasionados por la premura en el desmantelamiento, es decir por el hecho de tener que desmantelar anticipadamente la empresa y la imposibilidad de proceder a un cierre ordenado de la misma, por lo cual únicamente cabe entender como gastos los enumerados, en este caso por el perito judicial. Igual solución debe dársele a los gastos financieros, con respecto a los cuales, también ambos peritos, el de DASE y el judicial, concuerdan en cuanto a que se trata de gastos derivados de la estructura financiera de la empresa, no de la productiva, y en este punto la determinación de cómo se financia la misma es una decisión interna de la propia empresa en la que no influye el cierre de la concursada, y que en ningún caso pueden considerarse como daño emergente.

4º.- Solicita asimismo la apelante, que se modifiquen las bases para el calculo del lucro cesante derivado de ingresos por venta de electricidad, realizando el calculo de la misma como si Precosa hubiera realizado el suministro a precio determinado por Tarifa y no como Venta a Mercado. Efectivamente el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, establece en su art 24 que para vender, total o parcialmente, su producción neta de energía eléctrica, los titulares de las instalaciones deberán elegir una de las opciones siguientes: a) Venta a través de tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora, o b) Venta de la electricidad al precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular con los complementos correctores precisos. En la propia demanda la entidad Precosa se manifiesta partidaria y aplica el sistema de venta de electricidad por el sistema de Venta a precio de Mercado, sistema que es el que aplican los tres peritos intervinientes en el procedimiento, siendo una de las pocas materias en que todos están de acuerdo, y es mediante dicha forma de determinar el precio de la electricidad como realizan o cuantifican la cantidad objeto de indemnización, aunque existan discrepancias en relación a fechas, resueltas en la sentencia de instancia. Pretender ahora que se modifique el sistema de valoración de ese lucro cesante pasando de aplicar el sistema de Venta a precio de Mercado, que es el que aplicaron los tres peritos, por el sistema de Tarifa, ya que con posterioridad a toda la prueba realizada, al incrementar esos precios resultan más interesantes para la apelante, solicitando una nueva prueba en tal sentido para poder cuantificar dichas cantidades, es una opción que no puede ser admitida en esta alzada, pues como ya se indicaba en auto de 20 de abril de 2011 , cuando se rechazó tal prueba, existieron unas periciales previas que fueron propuestas, admitidas y practicadas en la instancia, por lo que no cabe realizar una nueva pericial, en particular cuando lo que se pretende es variar en esta alzada el enfoque de las mismas y modificar lo discutido en la instancia. Se alega que se trata de hechos nuevos, y a este respecto el TS lo que viene a indicar es que dichos hechos nuevos admisibles, son los que refuerzan o complementan los hechos base, pero cuando como en el supuesto presente lo que se pretende es modificar el enfoque al menos cuantitativo de la pretensión a través de una valoración cualitativa distinta, es de entender que provoca una indefensión a las contraparte. Pero incluso del propio examen del Real Decreto 661/2007 cuando indica que "los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación este real decreto podrán elegir, por períodos no inferiores a un año, la opción de venta de su energía que más les convenga", ello lo que establece es un derecho de opción en orden a la elección, y si desde la reconvención, la parte ha solicitado que la valoración se haga a precios de mercados durante todo el periodo de reclamación, debe entenderse que desde ese momento y para todo el tiempo de reclamación ya expresó su opción en orden a la forma de valoración del suministro de electricidad, por lo que no cabe la modificación posterior de dicha opción, debiendo rechazarse dicho motivo del recurso.

5º.- En ultimo lugar se solicita por la apelante que se desestime la reclamación de daños y perjuicios efectuada por DASE, no procediendo minorar en cantidad alguna la cuantía del lucro cesante que se establezca en ejecución de sentencia. Se impugnan en el recurso todos los elementos que darían lugar a la existencia de dicha reclamación, negándose el hecho mismo productor del daño, que no es otro que la falta de suministro, el daño producido a DASE, y el nexo de causalidad entre ambos. La sentencia de instancia hace un estudio pormenorizado, exhaustivo y completo de las distintas circunstancias y elementos concurrentes, y así, parte de la existencia de unos mínimos comprometidos de suministro por parte de PRECOSA, unos consumos reales realizados por parte de DASE y un suministro también real producido por PRECOSA (como indica la sentencia coinciden dichos suministros, salvo en el año 2003, en que se admite lo indicado por PRECOSA en beneficio de la misma). Si DASE ha realizado un consumo tanto de vapor, como de agua desalinizada, superior a las cantidades suministradas por PRECOSA, y siempre dentro de los limites mínimos de compromiso de suministro asumidos por dicha entidad, resulta evidente que por parte de PRECOSA se ha incumplido su obligación de suministro de esos mínimos, obligando a DASE a procurarse dichos suministros de otra forma (bien produciéndolos ella misma, como así ha realizado, bien adquiriéndolos a un tercero), lo que constituye en el presente supuesto de responsabilidad civil, la acción u omisión. Resulta indiferente determinar, como solicita la apelante, la fecha o día y hora/s en concreto en que se producen las paradas o los defectos en el suministro, pues independientemente de cuando se hayan producido, lo cierto es que existe un déficit entre lo utilizado por DASE y lo adquirido de PRECOSA, siendo la cuantía de defecto de suministros lo importante a los efectos hoy enjuiciados, y no la fecha u hora en concreto en que se produjeron los mismos. En cuanto a la realidad de estos hechos resulta claro, pues sería no solo inverosímil, sino contrario a toda logica, que si DASE pudiera comprar a PRECOSA (con la que existía un acuerdo de cogestión) todo el vapor de agua y agua desalinizada que necesitase a un precio inferior, se preocupase de obtener por sus propios medios ese vapor y agua desalinizada a mayor precio, pues ello resultaría antieconómico. En cuanto al daño sufrido, si el importe que DASE ha abonado por los suministros que PRECOSA se había obligado a proporcionar y no proporcionó, son superiores (está acreditado pericialmente) a los que habría abonado a PRECOSA, caso de que ésta hubiera realizado íntegramente los suministros, ello supone obviamente un incremento en los gastos que constituye en el presente supuesto el daño emergente, siendo también evidente que ello se produce en un claro nexo causal entre ese daño y la falta de producción de los suministros obligatorios. Acreditados en su consecuencia a través de las pruebas periciales los extremos antes expuestos, recogidos correctamente por el juzgador de instancia los mismos, así como su cuantificación, es procedente también en este punto la sentencia de instancia, pues no se puede entender que la inactividad de DASE, consistente en no haber reclamado anteriormente por dichos daños, suponga ir en contra de sus propios actos, pues hasta tanto prescriba la correspondiente acción, podría haber ejercitado la misma, por todo ello, en su consecuencia, y desestimados todos los motivos de recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PRECOSA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.