Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 360/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00431/2019

N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15019 41 1 2018 0000653

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:SEPARACION CONTENCIOSA 0000212 /2018

Recurrente: Ángel Daniel

Procurador: MARIA DEL CARMEN FREIRE MARTINEZ

Abogado: JOSE MANUEL BLANCO REGUEIRO

Recurrido: Elisa

Procurador: JOSE ANTONIO DOMINGUEZ PALLAS

Abogado: JOSE MANUEL BLANCO REGUEIRO

S E N T E N C I A

Nº 431/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres/as.Magistrados:

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000212 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2019, en los que aparece como parte demandada-reconviniente-apelante, Ángel Daniel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN FREIRE MARTINEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL BLANCO REGUEIRO, y como parte demandante-reconvenida-apelada, Elisa, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO DOMINGUEZ PALLAS, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL BLANCO REGUEIRO, MINSITERIO FISCAL; sobre DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva, integrada con el auto de aclaración de fecha 28 de noviembre de 2018, dice como sigue:

'- FALLO: QueESTIMANDO PARCIALMENTE la demandapresentada por Elisa, representada por el Prcurador Sr. Domínguez Pallas y asistida por la Letrada Sra. Rodríguez Rodríguez; contra Ángel Daniel (quien a su vez formuló reconvención contra la actora), representado por la Procuradora Sra. Vázquez Borrazás y asistido por el letrado Sr. Blanco Regueiro, con la intervención del Ministerio Fuscal al existir hijos menores de edad,

Y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencionalpresentada por Ángel Daniel,

DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Elisa y D. Ángel Daniel, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración; y con las siguientes medidas definitivas que han de regular los efectos de su divorcio:

- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a su madre Elisa, con suspensión (en realidad privación temporal) de la patria potestad de Ángel Daniel sobre sus hijos.

- Se autoriza a Elisa para la realización de los trámites de gestión y expedición del DNI de sus hijos; extremo que en cualquier caso ya se encontraba incluido dentro de sus facultades de ejercicio exclusivo de la patria potestad.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar (ubicada en Lugar de DIRECCION001, nº NUM000 NUM001 de DIRECCION002) y del ajuar familiar que allí se halle a Elisa y a los hijos en cuya compañía queda.

- No se fija régimen de visitas alguno de Ángel Daniel a favor de sus hijos comunes, lo que de facto implica la suspensión del régimen de visitas.

- Ángel Daniel abonará la cantidad de 270 euros mensuales en concepto de alimentos para sus hijos (90 euros para cada uno). El importe de la pensión alimenticia será actualizado anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya (siempre que dicha variación sea positiva), y se ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria NUM002.

- Los gastos extraordinarios médicos y escolares de los hijos comunes serán sufragados a medias por ambos progenitores.

- No se hace expresa imposición de costas procesales.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil de DIRECCION003 a fin de que se practique la correspondiente inscripción marginal en el asiento de inscripción del matrimonio'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló audiencia para deliberación, votación y fallo

TERCERO.-Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación se formula en disconformidad con los siguientes pronunciamientos: a) La atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la esposa e hijos en cuya compañía quedan; b) Que no se hubiera fijado ningún régimen de visitas del demandado a favor de los hijos comunes; c) Que se establezca una pensión alimenticia a cargo del demandado de 270 euros, a razón de 90 euros por cada hijo.

Se solicita que se dicte sentencia por la que, revocando dichos pronunciamientos: a) Se atribuya la vivienda sita en DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 a D. Ángel Daniel; b) Se fije como régimen de visitas que los hijos menores podrán estar en compañía del padre durante dos horas, de 17:00 a 19:00 horas los sábados en el Punto de Encuentro de A Coruña; c) Se establezca una pensión de 99 euros para los hijos, a razón de 33 euros por cada hijo que el padre ha de abonar en la cuenta que designe la madre.

SEGUNDO.-Sobre la atribución de uso y disfrute del domicilio familiar.

El artículo 96 del Código Civil, en su párrafo primero, establece que, en defecto de acuerdo aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Conforme a la SSTS de 1 y 14 de abril de 2011 se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil) (...) La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (...) Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( artículos 14 y 39 de la Constitución Española) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala (9 mayo 2007, 22 octubre y 3 diciembre 2008, entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división'. Reitera la misma doctrina la STS de 21 de junio de 2011.

Según las explicaciones dadas por la esposa, se trasladó a vivir con su madre a DIRECCION003 debido a su situación con el demandado, no habiendo solicitado inicialmente, ante el Juzgado de Instrucción, la atribución de la vivienda familiar, porque acababa de dar a luz. En la demanda solicitó que le fuera atribuido a ella y a los hijos el uso y disfrute de la misma, manifestando en el acto de la vista su deseo de residir en ella, señalando incluso la conveniencia de que así sea para poder organizarse mejor económicamente con su madre, y siendo además en DIRECCION002 a dónde ya lleva a la hija mediana a la guardería y al hijo mayor a las actividades extraescolares.

Habiéndose formulado dicha solicitud, y teniendo ella atribuida la guarda y custodia de los menores, no ha lugar a adoptar otra decisión que no sea la atribución de la vivienda familiar a Dña. Elisa.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas.

3.1.- La decisión de supresión, en el momento actual, del régimen de visitas entre el padre y los menores, se adopta en la sentencia de instancia al amparo de la cobertura legal de las previsiones de los arts. 61.2 y 66 de la Ley 1/2004.

Es incuestionable que las decisiones que han de tomarse en relación a la guarda y custodia y el régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio tengan como función prioritaria la protección del interés del menor. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala: 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2011 (núm. 54/11) recuerda cuál es la finalidad del derecho de visitas indicando indicando: 'Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ('Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ('En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño'); igualmente cabe citar el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses').

El artículo 94 del Código Civil después de admitir el derecho de vista de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez 'lo podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen (...)'.

2.2.- Las razones expuestas en la sentencia de instancia al respecto de que la influencia y presencia paterna resultan perjudiciales para los menores, y de que los episodios de violencia que D. Ángel Daniel ejerció sobre Elisa han determinado una evolución perjudicial en el desarrollo psicológico de los menores, se sustentan en los informes técnicos obrantes en autos, y en las impresiones de los responsables educativos de Paulino sobre las actitudes negativas en el mismo determinadas por el contacto con su padre.

Las conclusiones de dichos informes son claros al respecto. Así, en el informe emitido con fecha 1 de agosto de 2018 por la Trabajadora Social de Concello de DIRECCION003, se expone la preocupación por la desestabilización del hijo Paulino, Paulino, y la repercusión muy negativa en su comportamiento, que causa el contacto entre los padres y el menor; y, que, habría sido el tutor y orientadora del centro educativo al que asiste Paulino, y la psicóloga de atención temprana, quienes habrían decidido poner en conocimiento del Equipo de Menores de la Xunta de Galicia la situación de riesgo de Paulino y Blanca, dado que todo lo que estaba pasando entre los padres les estaba afectando negativamente, sobre todo a Paulino. Consta en autos que, por resolución de 10 de mayo de 2018, se acordó declarar la situación de riesgo de los menores.

En el acto de la vista Dña. Celestina, Trabajadora Social del Concello de DIRECCION003, se reafirma en lo expuesto en su informe, manifiesta que habría sido, al ver que el niño vivía en una situación de agresividad, que lo ponen en conocimiento de la Fundación Meniños, y refiere el estado de nerviosismo del menor después de pasar los fines de semana la madre y los hijos en compañía del padre. Por su parte, Dña. Cristina, psicóloga que atendió a Dña. Elisa en el CIM de DIRECCION000, aunque manifiesta no haber realizado una intervención directa con los menores, en base a los relatos recibidos - tanto de Elisa como de su madre -, explica como la situación expondría a los menores a un concreto peligro, por presenciar discusiones y agresiones, encontrarse envueltos en situaciones de tensión y que, al estar centrados todos los recursos en esa tensión, no se podrían destinar a los necesarios a su correcta atención. Dña. Estefanía, madre de Dña. Elisa, manifiesta que observaba a Paulino, más nervioso, más alterado, después de estar los fines de semana con su padre y su madre, y que también en el colegio lo observaban.

3.3.- Se evidencia que concurren en el caso especiales y graves circunstancias que han justificado la privación temporal de la patria potestad, y que por ninguna de las partes se haya planteado que los menores puedan permanecer solos en compañía de su padre. Pero, no nos parece coherente que se acuerde la suspensión del régimen de visitas que ni siquiera se ha llegado a fijar. Además, esta medida se adopta sin haberse tomado en consideración la posibilidad de que, habiendo cesado el factor de desestabilización que suponía la convivencia que, durante los fines de semana, mantenían la madre y los menores con el padre en la vivienda familiar de DIRECCION001, pudiera desvanecerse la amenaza de la influencia negativa que éste pudiera ejercer en los menores, especialmente en Paulino, y de que, en este contexto, pudiera fijarse un mínimo contacto controlado entre padres e hijos.

Las referencias que se efectúan a la situación de riesgo para los menores, tanto en los informes, como en el acto del juicio, se relacionan con el contexto de esa convivencia familiar. Siendo así, que el Ministerio Fiscal, motiva su solicitud de suspensión, o no establecimiento de régimen de visitas alguno, en que no podría dejarse a los menores al cuidado de una persona con una problemática de drogadicción, y porque las circunstancias que se ponen de manifiesto en las diligencias penales se habrían producido en presencia de los menores.

Entendemos que, ese factor de riesgo que la conducta paterna pueda representar para los menores en el anterior contexto de la convivencia de los padres y los menores, no impide que se establezca un régimen restrictivo y mínimo de comunicación del padre con los menores, que evite la ruptura de toda relación entre ellos, en el modo que se propone, a desarrollar en un entorno controlado, como es el punto de encuentro, durante dos horas al mes, en presencia y con supervisión de los profesionales del mismo; por lo que, existiendo este recurso, debemos partir del mismo, y dejar la suspensión de esta posibilidad de mínimo contacto en un segundo plano, supeditado al resultado e informes que desde el Punto de Encuentro puedan facilitarse sobre la evolución de los menores.

CUARTO.-Sobre la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia señala en un total de 270 euros mensuales, a razón de 90 euros para cada hijo, la pensión alimenticia a abonar por el demandado, indicando que la misma se fija como cantidad mínima o de subsistencia. Como circunstancias de los progenitores toma en consideración, en cuanto a la madre, que no consta que desempeñe actividad laboral alguna retribuida, y que como únicos ingresos dispone de una ayuda de 700 euros mensuales reconocida con una vigencia de un año; y, en cuanto al padre, que percibe una prestación de 750 euros mensuales, debiendo hacer frente a sus propias necesidades y a los créditos que se le reclaman, al igual que lo ha de hacer la madre, y, además, a los alimentos de los hijos habidos de un primer matrimonio, y las necesidades de buscarse una vivienda. En cuanto a los gastos de los menores que, además de aquellos necesarios para las necesidades ordinarias y comunes de unos niños de su edad, sólo se habría reconocido el abono de actividades extraescolares y unos 60 euros mensuales de la hija Blanca, más uniforme y material escolar.

Con tales datos, la situación de ambos se presenta como de precariedad económica. Encontrándose en tal situación Dña. Elisa pone de manifiesto la relevancia económica que, para ella, tiene que le sea atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar, a fin de poder organizarse económicamente mejor con su madre, prescindiendo de pagar un alquiler. Y, también, se evidencia el detrimento económico que para D. Ángel Daniel supondrá tener que afrontar el gasto de procurarse una vivienda, atendidas las alegaciones que formula en tal sentido en el recurso. Ante tal situación, y teniendo en cuenta que los únicos gastos que se ha indicado, al margen de los comunes que puedan tener por ahora los menores, son el coste trimestral de 180 euros de guardería de la hija mediana, y 20 euros mensuales de piscina municipal y 40 euros trimestrales de la actividad de judo de Paulino, y que éstos no se devengarán todos los meses del año, consideramos que, atendidas las circunstancias, y especialmente que el uso y disfrute de la vivienda familia se otorgue a Dña. Elisa y a los menores, consideramos razonable señalar en una cantidad al menor, de 210 euros la pensión alimenticia que el demandado ha de abonar, a razón de 70 euros por hijo.

QUINTO. -Dada la especial naturaleza del objeto del mismo, y la estimación del recurso, no ha lugar a efectuar condena en costas en esta alzada.

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en el sentido expuesto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ángel Daniel frente a la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada en los autos de que este rollo dimana, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de:

a) Acordar establecer un regimen de visitas supervisado en el punto de encuentro de A Coruña durante dos horas al mes conforme a la disponibilidad del centro, si es posible sabado o domingo, en el horario que pueda establecer con los interesados, llevándose a cabo la visita en dicho centro.

b) Señalar en 210 euros mensuales la pensión que en concepto de alimentos debe abonar el recurrente para sus hijos (70 euros para cada uno).

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en costas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito que, en su caso, se hubiera constituido para recurrir.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.