Sentencia CIVIL Nº 431/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 78/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 78/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 364/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 431
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 6 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 78/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 364/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de Dª Maite , representada por la procuradora Dª Isabel Macías Santiago y defendida por la letrada Dª Vanesa
Lozano Medina; contra Caja Rural de Granada SCC, representada por la procuradora Dª María del Rosario
Jiménez Martos y defendida por el letrado D. Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Maite contra Caja Rural de Granada S.C.C. debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de la pretensión esgrimida en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante. los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de enero de 2019 y, formado rollo, por providencia de 11 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: Se ejercita una acción de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 30 de septiembre de 2005 solicitando que se condene a la entidad financiera a la restitución de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 más los intereses legales y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización con expresa condena en costas a la parte demandada.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el contrato privado suscrito por las partes el 25 de agosto de 2015 constituye una transacción válida por la que la parte actora renunció al ejercicio de acciones frente a la entidad demandada.

La parte demandante formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y respecto al acuerdo privado, que considera que no es transparente y en modo alguno convalida la nulidad de la cláusula impugnada.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La principal cuestión controvertida en el recurso de apelación formulado por la parte actora es el carácter transaccional y la validez del contrato privado suscrito por las partes el 25 de agosto de 2015 por el que pactan un nuevo tipo de interés y se deja sin efecto la estipulación que en la escritura de préstamo otorgada el 30 de septiembre de 2005 recoge la aplicación del tipo de interés mínimo y el máximo, renunciando la parte prestataria a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza con relación al préstamo hipotecario y, en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés.

Esta sala se ha pronunciado con anterioridad sobre otros contratos privados suscritos con Caja Rural con redacción similar al que es objeto de enjuiciamiento considerando que, dadas las recíprocas concesiones de las partes, debe otorgársele eficacia transaccional siendo de aplicación a doctrina fijada en la STS de 11 de abril de 2018. Así, entre otras, en la SAP de Granada, secc. 3ª, 12 de junio de 2018 (rollo 142/2018) se acordó que ' En cuanto al valor del documento de renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder a los actores por la eliminación de la cláusula suelo, ya nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec.

632/2017 ) y otras posteriores, sobre la validez de este tipo de acuerdos transaccionales, de conformidad con la jurisprudencia fijada por el TS en la sentencia de 11 de abril de 2018 (rec. 751/2017 ), y venimos entendiendo que este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación'.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo del 6% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 6 %, accede a eliminarla y los prestatarios, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un diferencial más alto el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, junto con la subida del diferencial atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos' Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, el acuerdo no contraviene la ley pues la normativa de consumidores únicamente considera nula la renuncia previa a los derechos reconocidos a los consumidores (art. 10 TRLGDCYU), sin embargo, en el caso de autos la renuncia se produjo con posterioridad a la celebración del contrato de préstamo en el que se insertó la cláusula suelo.

Quedaría por analizar la transparencia del acuerdo. En el caso de autos, consta que la prestataria solicitó la eliminación del suelo en noviembre de 2014. Así se desprende del documento denominado 'propuesta de reconsideración del préstamo' en el que se hace constar que ya se había reclamado en el Banco de España, entendiendo el director de la oficina que así se podría evitar la demanda judicial. Aunque finalmente se firmó el contrato de 2015, el anterior documento es un indicio de que no fue la entidad la que de forma subrepticia ofreció la eliminación del suelo ocultando que el coste sería la renuncia al ejercicio de acciones, sino que fue la demandante quien se dirigió a la entidad para que procedieran a la eliminación del suelo, logrando finalmente mejores condiciones en el contrato de 2015. Por otro lado, el contrato suscrito por las partes tiene una redacción clara siendo su objeto principal la modificación del tipo de interés y la eliminación de la cláusula suelo. Ningún problema de comprensión puede apreciarse en la eliminación de la cláusula suelo o en la renuncia a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza, judicial o extrajudicial. En este sentido se pronuncia la STS 489/2018 de 13 de septiembre al considerar que en el caso de que una cláusula limitativa del tipo de interés pueda ser a nula ' Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes' En consecuencia, debe considerarse plenamente acertada la decisión adoptada en la instancia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandante Ahora bien, no procede imponer las costas de la primera instancia y ello conforme a lo resuelto por esta sala en la sentencia de esta sala de 31 de enero de 2019 (rollo 541/18) sobre la base de los siguientes argumentos: En cuanto a costas, debemos modificar lo resuelto en casos similares anteriores por este Tribunal, tras advertir, la incertidumbre generada por el cambio de criterio jurisprudencial en esta materia, de la que es claro ejemplo, en cuestión próxima como la novación, la STS 489/2018, 13 de septiembre , en relación con la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , existiendo, al tiempo de interposición de la demanda, en las audiencias provinciales (Sentencias Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de diciembre de 2016 y AP Soria (sección 1ª) de 11 de diciembre de 2017 ), pronunciamientos opuestos a la doctrina posteriormente desarrollada por la STS de 11 de abril de 2018 , apreciando por ello que concurrían serias dudas de derecho al tiempo de la interposición de la demanda, que justifican que no proceda aquí realizar expresa imposición de las costas devengadas en la instancia.

Por tanto, debe apreciarse la existencia de dudas de derecho motivadas por el cambio jurisprudencial producido en materia de transacción y novación en contratos celebrados con consumidores que incorporan condiciones generales de la contratación no procediendo imponer las costas a la parte actora pese a la desestimación íntegra de sus pretensiones.



TERCERO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Maite reformando la Sentencia de 8 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 364/2018 solo en el sentido de no imponer las costas a la parte actora.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.