Sentencia Civil Nº 432/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 249/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00432/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0003996 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 249 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 394 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: EDUARDO CODES FEIJOO

Contra: Rogelio

Procurador: JACOBO GARCIA GARCIA

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a tres de julio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 394/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y defendido por Letrado, y de otra como apelado, D. Rogelio , representado por el Procurador D. Jacobo García García y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 22 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando la demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad formulada por D. Rogelio , representado por el procurador D. JACOBO BARCÍA GARCÍA y asistido por el letrado D. JOSÉ RICARDO LOPEZ LAGUNA GUERRERO contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y asistido por el letrado D. RAMÓN ENTRENA CUESTA debo declarar y declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de permuta financiera de tipos de interés (swap bonificado Euribor hipotecario) celebrado entre las partes con fecha 6 de noviembre de 2006, ordenando a las parte contratantes a restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del mismo, con sus intereses legales devengados por tales cantidades desde la fecha del efectivo pago o cobro, imponiendo las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 7 de noviembre de 2003 se celebró entre el "Banco Santander, S.A. y D. Rogelio y Doña Clara contrato de préstamo hipotecario por un importe de 782.000 €, a 25 años, con un interés fijo del 2,75% los tres primeros años y un variable del Euribor a un año más 0,75% los 22 años restantes.

Con posterioridad, en fecha 6 de noviembre de 2006, D. Rogelio suscribió con la entidad bancaria un contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera de tipos de interés (swap bonificado euribor hipotecario), con la intención de mitigar, en parte, la posible subida de los tipos de interés del préstamo hipotecario previamente concertado.

A consecuencia del último contrato mencionado, se realizaron las siguientes liquidaciones: 1.457,11 € a favor del Banco, en fecha 30 de enero de 2008; 4.361,50 €, en fecha 30 de enero de 2009 y 4.337,66 €, el 30 de enero de 2010, estas dos últimas a favor del Sr. Rogelio y 20.095,85 €, en fecha 30 de enero de 2011, a favor del Banco.

Debido a dichas liquidaciones, D. Rogelio formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de permuta financiera de tipos de interés, celebrado en fecha 6 de noviembre de 2006, con la restitución recíproca de los importes abonados. La sentencia de instancia estimó la demanda en todos sus pedimentos, habiéndose formulado contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación versa sobre la formación del actor D. Rogelio , el cual es arquitecto superior de profesión, participando en diversas sociedades de responsabilidad limitada, en unas como administrador y en otras como socio, según deriva del documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda. Dichos extremos han sido corroborados por Doña Clara , esposa del actor, que ha depuesto como testigo en el acto de la vista, habiendo manifestado que el Sr. Rogelio es arquitecto y administrador de un grupo de sociedades cuyo fin primordial es la decoración de interiores, procediendo a la compra de inmuebles, mediante préstamos hipotecarios, llevando a cabo su reforma y venta posterior; añade que ella tiene título de administrativo (F.P.), ocupándose de las cuestiones contables de las referidas sociedades, indicó que "Cálculo y Finanzas, S.L." es una empresa que está dentro del grupo, dedicada a realizar gestiones relacionadas con las nóminas y las finanzas, si bien sólo se ocupa de cuestiones relacionadas con las sociedades, en ningún caso de asuntos personales del Sr. Rogelio como el préstamo hipotecario obtenido para la adquisición de su vivienda, en relación al cual fue concertado el contrato litigioso que ahora nos ocupa.

Teniendo en cuenta las circunstancias indicadas, esta Sala considera que el actor contaba con la formación, capacidad y asesoramiento necesario para tener perfecto conocimiento del contrato que suscribía con la actora y entender, en su totalidad, las condiciones reflejadas en el mismo.

TERCERO.- Con respecto a la información al actor de las condiciones contractuales por parte de la entidad bancaria, cabe puntualizar que tanto el contrato marco de operaciones financieras como la confirmación de permuta financiera de tipos de interés son documentos que contienen las estipulaciones y datos necesarios para que la parte contratante tenga conocimiento de lo pactado.

La representante del Banco, Doña Sonia puso de manifiesto que se les ofreció información sobre el "swap" a varios clientes, entre otros a D. Rogelio , el cual participó en la reunión informativa, junto con su esposa, habiéndose indicado que se podrían presentar cuatro escenarios diferentes: el primero de ellos cuando el tipo de interés variable oscilase entre el o y el 4%, el cliente abonaría el 4% de tipo de interés fijo; el segundo tendría lugar cuando el interés ascendiese al 4,60%, abonando el cliente el 4% y la entidad bancaria el 0,60% y finalmente el escenario en el cual el interés excediera del 4,60%, en cuyo caso se retornaría al interés variable existente, siendo a cargo del Banco un 0,60%. Añade que nunca se ofreció al actor el "swap" como un contrato de cobertura perfecta, sino como un producto adecuado en una situación de mercado en la que se preveía una tendencia alcista de los tipos de interés, siendo la preocupación fundamental del cliente que no se disparasen los intereses, quedándose más tranquilo cuando suscribió el contrato. Estas manifestaciones son secundadas por D. Nicanor , gerente del Banco Santander, cuya testifical puso de manifiesto que él mismo había informado a Doña Clara , esposa del actor, de los tres escenarios ante los que se podrían encontrar una vez celebrado el contrato, así como del coste de la cancelación, cuestión que entendió perfectamente, remitiéndole posteriormente un fax con toda la información para que lo analizase conjuntamente con su marido, suscribiéndose el contrato dos semanas después.

En definitiva, entendemos que el Sr. Rogelio obtuvo información suficiente del producto bancario que contrataba, habiéndola obtenido, en principio, en una reunión conjunta con otros clientes y luego individualizada a través de la entrevista mantenida entre Doña Clara y el gerente que ha testificado, complementada con la información escrita que le fue remitida vía fax, como pone de manifiesto el documento nº 5 aportado con la contestación; habiendo podido reflexionar y pensar en la mejor opción durante dos semanas, transcurridas las cuales decidió suscribir el contrato

El hecho de que el actor aceptase las liquidaciones correspondientes a 30 de enero de 2008, 30 de enero de 2009 y 30 de enero de 2010, revela su conformidad con los términos contractuales; si bien, posteriormente, cuando la liquidación ascendió a 20.095,85 a favor del Banco, en ese momento se produce la reclamación por parte de Doña Clara , según manifestó ella misma al indicar que "no han reclamado antes porque las liquidaciones anteriores fueron bien, salvo las primeras, hasta que le quitaron unos 18.000.000 € de la cuenta y en el 2011 la cantidad de 20.000 €", en similares términos se expresó la testigo Guadalupe , gerente del Santander, indicando que la queja se produce cuando al cliente le parece excesivamente elevada la liquidación del próximo año.

CUARTO.- La sentencia de instancia indica que las condiciones contenidas en el contrato "lo convierten en un instrumento financiero asimétrico que produce un desequilibrio financiero a favor del banco y en perjuicio del cliente". A este respecto, hemos de tener en cuenta que el "swap" conlleva un riesgo determinado, aún cuando sea mínimo, ya que con el mismo se pretende la protección frente a la subida de los tipos de interés, existiendo en el momento en que se concertó una previsión claramente alcista, si bien dicha previsión no se cumplió por ello la operación no resultó favorable para el actor.

Partimos de que el Sr. Rogelio tenía información suficiente y conocimiento de las condiciones contractuales, y en base a ello contrató el producto que nos ocupa y asumió el riesgo previsto, en virtud del principio de autonomía de la voluntad consagrado en nuestro Código Civil y recogido en el artículo 1.255, que dispone: "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público", principio referido en múltiples sentencias, entre las más recientes la dictada en fecha 16 de marzo de 2.010 por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, que se expresa en los siguientes términos: "uno de los principios básicos en el que se apoya todo el derecho de contratación es el de autonomía de la voluntad, que se manifiesta en la libertad que debe presidir todo contrato para que sus sujetos puedan o no concertarlo y fijar su contenido", remitiéndose a la sentencia de 4 de julio de 2.007 dictada por el Tribunal Supremo , que señala: "la circunstancia de que las cláusulas de un contrato hayan sido redactadas sólo por una de las partes no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si se alcanzó con total libertad de obrar y de decidir". En términos similares se han pronunciado otras Secciones de esta Audiencia Provincial, como las Salas 14ª y 12ª en sentencias de 23 y 26 de abril de 2.010 respectivamente y la Audiencia Provincial de Valencia, especificando esta última que lo convenido "se encuentra amparado jurídicamente por los principios básicos del derecho de obligaciones, ( artículos 1.089 , 1.091 y 1.255 del Código Civil ), de libertad de pactos y contratación y fuerza legal de los mismos, entre las partes contratantes, que derivan de lo dispuesto en el artículo 1.281 del C.Civil ".

Por otra parte, entendemos que no cabe apreciar inducción al actor por parte de la entidad bancaria para conseguir la celebración del contrato; en caso de que se hubiese producido la inducción referida en la sentencia de instancia nos encontraríamos ante un error en el consentimiento; a estos efectos, no podemos obviar que "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo" ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que "la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento"; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra "la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil"; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: "los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )".

A la vista del precepto citado y de la doctrina jurisprudencial anterior y atendiendo a la valoración de la prueba realizada en los fundamentos precedentes, entendemos que no concurre, en este caso, vicio del consentimiento por error de D. Rogelio , puesto que recibió la información necesaria y adecuada.

Por tanto, procede la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia en los términos interesados por la recurrente.

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la actora las costas procesales causadas en primera instancia, sin pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de "Banco Santander, S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 394/2011; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jacobo García García, en representación de D. Rogelio , como actor, contra "Banco Santander, S.A.", como demandada; no procede declarar la nulidad interesada en la demanda ni las consecuencias derivadas de la misma.

2.- Con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº249/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.