Sentencia CIVIL Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 265/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00432/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006058
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000992 /2017
RECURRENTE : IBERCAJA BANCO SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
RECURRIDO/A : Aurelio , Ángela
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don
Mauricio Muñoz Fernández , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y don José Ignacio
Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 432
En Burgos, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 265/2018 ,
dimanante del Juicio Ordinario 992/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Burgos, sobre
nulidad cláusula contratación, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 14 de marzo de
201, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA , representado por el Procurador de
los tribunales, don Eusebio Gutiérrez Gómez, asistido por la Abogada doña Mayte Nuria Berenguer Samper;
y, como parte apelada, DON Aurelio y DOÑA Ángela , representados por el Procurador de los tribunales,

don Javier Fraile Mena, asistido por el Abogado don José María Ortiz Serrano, siendo Magistrado Ponente la
Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DON Aurelio y DOÑA Ángela , contra IBERCAJA S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA 5.1 'Gastos' del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 8 de abril de 2011, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. J. Julio Romeo Maza al número 267 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el inciso contenido en la misma cláusula que impone al prestatario los gastos de comunidad. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de NOVECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (920,58 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, y los gastos registrales, gastos de gestoría y mitad de gastos de tasación, más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º No se hace especial pronunciamiento en costas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de IBERCAJA BANCO S.A, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula Quinta ' Gastos a cargo del prestatario' inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de 8.4.2011, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario ( nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda y en la sentencia ), solicitando que se condene a IBERCAJA SA a reintegrarle todas las cantidades pagadas (594,52 € gastos de Notaria, 195,66 € honorarios de Registro de la Propiedad, 309,08 € por gastos de gestoría , 237,36 € por gastos de tasación del inmueble y 2.085 € Impuesto de Actos jurídicos Documentados,) en total 3421,62 € mas los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos .

La sentencia de instancia estiman parcialmente la demanda y declara la nulidad parcial de la genérica cláusula Quinta de imputación de todos los gastos al prestatario y condena al Banco a abonar al actor la cantidad de 920,58 € correspondiente a la mitad de los gastos de Notaría y tasación, mas la totalidad de los gastos registrales y de gestoría , mas los intereses legales desde que se pagaron esas cantidades y desestima la petición del IAJD. Todo ello sin imposición de costas.

Contra tal sentencia se alza el Banco demandado solicitando se dicte sentencia que, estimando el recurso, se revoque la de instancia y se desestime íntegramente la demanda, con costas a la actora. SE basa en síntesis en los siguientes motivos: 1) Error a la hora de aplicar la doctrina de la consumación del contrato: el préstamo fue cancelado voluntaria y anticipadamente con fecha 30 de mayo de 2014, esto es, se encontraba agotado en todos sus efectos jurídicos económicos y no es posible declarar la nulidad de un préstamo que ya no existe, por lo que procede el archivo por carencia sobrevenida de objeto; 2) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos; 3) Improcedente declaración de nulidad y repercusión a la entidad demandada de los gastos de gestoría; 4) Incorrecta aplicación del artículo 1303 del código civil respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actor en relación con los gastos formalizados.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso se refiere al error por no aplicar la doctrina de la consumación del contrato. Alega la parte apelante que el préstamo fue cancelado anticipadamente en fecha 30 de mayo de 2014, es decir, cuando se interpone la demanda el préstamo se encontraba agotado en todos sus efectos jurídicos económicos, lo que conlleva a la imposibilidad de entrar a valorar la validez del clausulado de un contrato extinguido, consumado e inexistente, por lo tanto se produce una carencia de objeto de la pretensión actora. Admitir lo contrario, dice, supone un quebranto de los principios de seguridad jurídica y orden público económico. Cita en apoyo de su alegación la SAP Badajoz, Sec. 2ª de 6 de abril de 2017 y SAP Jaén 71/2017 de 17 de febrero .

El motivo se rechaza porque la nulidad de afecta a la cláusula de gastos impugnada es la de pleno derecho o absoluta, por lo que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado - anticipadamente a voluntad del prestatario- no constituye impedimento alguno para la estimación de la acción de nulidad toda vez que siendo una acción de nulidad absoluta, es imprescriptible.

En nada afecta tampoco la cancelación anticipada del préstamo a la acción de restitución de las cantidades abonadas por el consumidor a consecuencia de la aplicación de la cláusula nula , pues aunque reiteradamente este Tribunal ha declarado que no es aplicable el artículo 1303 del Código civil dado que estamos ante pagos no realizados al Banco prestamista sino a terceros ( notario ,registrador ...), no obstante , siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma y que debe ser restituido a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, la consecuencia obligada será que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por aplicación de la cláusula, pero cuyo pago correspondía al banco prestamista, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido , dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial que carece de causa que lo legitime ( la cláusula gastos es nula y se tiene por no puesta) , lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado un pago que no le correspondía realizar y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realizado el pago de aquellos gastos que le hubiera correspondido efectuar de no mediar la cláusula abusiva.

Por tanto el motivo debe ser desestimado.



TERCERO .- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos.

Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestario, este Tribunal se ha pronunciado sobre su nulidad en numerosas ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre .

La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como se sabe son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezca al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual: son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoria material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS de 23 de diciembre de 2015 confirmó la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula similar a la de autos, señalando que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU)'.

Así, pues siguiendo la doctrina del TS, debe reputarse abusiva y por ello nula de pleno derecho, una cláusula contractual no negociada individualmente que en un contrato de préstamo hipotecario impone al prestatario consumidor de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos que genera el préstamo hipotecario, imponiéndole gastos que no le hubiera correspondido abonar de no haber mediado tal cláusula. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Alega la apelante que la cláusula sobre gastos de formalización del préstamo hipotecario no es abusiva desde la perspectiva del artículo 80 y 82. SE dice que la cláusula cumple el doble filtro de transparencia exigido por el TS y que cumple con las exigencias de la buena fe y que no supone un desequilibrio en las prestaciones para el consumidor porque el Banco incurre en importantes coste al conceder el préstamo hipotecario.

En este caso la declaración de abusividad no se funda en la falta de transparencia formal o documental.

Y tampoco en la falta de transparencia material q ue permitiría entrar, como en el caso de las cláusulas suelo, en un ulterior control de contenido de la cláusula para declarar su carácter abusivo. La cláusula sobre el pago de los gastos del préstamo, a diferencia de lo que sucede con la cláusula suelo, no es susceptible de recibir ninguna tacha de falta de transparencia, y la mejor prueba de ello es que incluso antes de contratar el préstamo el prestatario tiene que hacer frente a toda una serie de gastos, normalmente en forma de provisión de fondos que le exige el banco, por lo que la abusividad no se funda en la falta de comprensión del alcance económico de la cláusula en el conjunto del préstamo. Por otro lado la falta de equilibrio se caracteriza porque, ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Y desde la perspectiva particular del artículo 89 del TR, dice la apelante en su recurso que tampoco debe reputarse abusiva la cláusula en cuestión, pues la declaración de nulidad no encuentra acomodo en ninguna de los apartados de dicho precepto. El motivo se desestima porque la declaración de abusividad no se fundamenta en que la cláusula de asunción de gastos sea alguna de las cláusulas indicadas del artículo 89, sino en la falta de equilibrio del artículo 82 .

Aunque la imposición de algún gasto al consumidor pudiera estar justificada por la normativa sectorial de que se trate, la nulidad total de la cláusula se impone por la imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.

En la medida en que ha sido el banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad.

El Tribunal de Justicia así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013 : 'El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.



CUARTO.- El tercero de los motivos considera improcedente la declaración de nulidad y repercusión al Banco prestamista de los gastos de gestoría Las sentencia de instancia condena al Banco demandada a pagar la totalidad de los gastos de gestoría reclamados (309,08 €) No se pone en duda la jurisprudencia que cita el apelante que excluye directamente la restitución de gastos de gestoría , sin embargo el criterio de esta Audiencia provincial de Burgos de devolver la totalidad de lo cobrado por tal concepto ha sido reiterado en numerosas ocasiones.

Al ser prestados los servicios de gestoría por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma. Y debe presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto como la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional , o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva.

Y el último motivo se refiere a la incorrecta aplicación del artículo 1303 del código civil respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actor en relación con los gastos formalizados. El motivo se desestima y es que la cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada y condenar al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 920,58 € con más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.AL., frente a la sentencia de fecha 14 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos en el juicio ordinario núm. 992/2017 procede su confirmación con imposición de costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.