Sentencia CIVIL Nº 432/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 296/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00432/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15053 41 1 2017 0000426
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000398 /2017
Recurrente: Modesto
Procurador: PALOMA CAMBEIRO VAZQUEZ
Abogado: ESTEFANIA MOSQUERA RODRIGUEZ
Recurrido: Margarita
Procurador: PALOMA PEREZ-CEPEDA VILA
Abogado: JOSE ELISARDO GARCIA LAGO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 18 de diciembre de 2018.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 296-2018 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 1 de
DIRECCION002 , en los autos de modificación de medidas núm. 296-2018 , siendo parte como apelante,
el demandante, DON Modesto , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio
en Lugar DIRECCION000 NUM001 , DIRECCION002 , representado por la procuradora doña Paloma
Cambeiro Vázquez, bajo la dirección de la abogada doña Estefanía Mosquera Rodríguez; y siendo parte
apelada , la demandada, DOÑA Margarita , provista del documento nacional de identidad nº NUM002 , con
domicilio en Lugar DIRECCION001 , NUM003 , DIRECCION002 , representada por la procuradora doña
Paloma Pérez Cepeda Vila, bajo la dirección del abogado don José Lisardo García Lago; con la preceptiva
intervención del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado ; versando los autos sobre custodia y pensión
de alimentos del hijo menor.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 18 de abril de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 1 de DIRECCION002 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA 96/17 por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 18 de septiembre de 2017 ampliando el régimen de vistas, estableciendo a favor del padre dos días de visitas intersemanales consistentes en los lunes y miércoles de 16.30 horas hasta las 20.30 horas para la primera y tercera semana de cada mes y los martes y jueves desde 16.30 horas hasta las 20.30 horas para la segunda y cuarta semana de cada mes.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Modesto , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Cambeiro Vázquez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Cambeiro Vázquez, en nombre y representación de don Modesto en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Pérez-Cepeda Vila, en nombre y representación de doña Margarita , en calidad de apelada; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La sentencia dictada en la instancia concluye acordando: LA MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA 96/17 por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 18 de septiembre de 2017 ampliando el régimen de vistas, estableciendo a favor del padre dos días de visitas intersemanales consistentes en los lunes y miércoles de 16.30 horas hasta las 20.30 horas para la primera y tercera semana de cada mes y los martes y jueves desde 16.30 horas hasta las 20.30 horas para la segunda y cuarta semana de cada mes.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra la citada resolución se alza el demandante solicitando sea revocada la citada sentencia y se acuerde la guarda y custodia compartida y una rebaja de alimentos; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación, así como el Ministerio Fiscal.

Segundo.- El art. 90, inciso antepenúltimo del Código Civil , permite cuando se alteren sustancialmente las circunstancias reclamar a los litigantes que se modifiquen las medidas judicialmente adoptadas o las acordadas por los cónyuges en el Convenio Regulador; esta facultad, tiene como finalidad de que las pretensiones impuestas o convenidas se adecúen, a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas concurrentes tanto en el obligado al pago como en la parte receptora; equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscribir el Convenio o del dictado por la resolución judicial, puesto que la variación ha tenido lugar por circunstancias ocurridas con posterioridad, pero hay que tener en cuenta que no toda variación de las circunstancias es susceptible de generar una modificación de las medidas anteriormente adoptadas sino que dicha variación debe ser 'sustancial' lo que supone tanto como afirmar, a sensu contrario que las modificaciones que no afecten a la esencia de la prestación o que sean irrelevantes, puedan tenerse en cuenta dada su escasa relevancia.

Para resolver la cuestión litigiosa aquí planteada, ha de tenerse presente que: la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: 'Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada y es por lo que se dirá, no concurre en el presente caso.

Tercero.- Dado el contenido del convenio regulador suscrito por ambas partes y el contenido de la demanda no se deduce que se esté solicitando por el padre la guarda y custodia compartida (aunque por el número de visitas que se le han concedido así lo parece) pero de manera expresa no lo solicita.

Atendiendo al conjunto de pruebas practicadas en los autos en especial la testifical y pericial, nos e ha acreditado que el padre no esté capacitado para el cuidado de los hijos, aunque se ha probado que ha tenido problemas puntuales con el alcohol; por otra parte ha quedado probado que, por ambos cónyuges se suscribió un convenio regulador el 18-septiembre-2017, el cual fue aprobado por sentencia dictada en fecha 15-noviembre-2017 , solicitando el progenitor una modificación de medidas el 11-diciembre-2017, esto es, cuando aún no había transcurrido un mes (la entrada en el juzgado es del día 14 del mismo mes y año); pretendiendo con dicha demanda una extinción de la pensión alimenticia, acordada previamente para sus hijos menores; dejando de abonar el importe correspondiente a los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018, por lo que la madre de los menores le envió un burofax, unido a autos, el 8-enero-2018, requiriéndole para el pago de alimentos correspondiente a los citados meses, ingresando la suma por tal concepto el 12- marzo-2018, haciéndoselo saber por medio de carta, donde explica que ello fue debido a un error; lo cual no tiene explicación que haya un error en el cumplimiento de una obligación, cual es la de pagar alimentos a los hijos menores, máxime cuando la economía de la madre no es boyante (empleada), pero sí lo hace justamente antes de la celebración del juicio; la finalidad que persigue es exclusivamente la extinción del pago de la pensión alimenticia como solicita en la demanda o una reducción como realiza en el recurso.

El recurso ha de ser desestimado por las razones expuestas, debiendo ser confirmada la sentencia apelada.

Cuarto.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no expresa imposición del pago de costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 18-abril-2018 por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de DIRECCION002 , resolviendo el proceso de modificación de medidas nº 398/2017, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.