Sentencia CIVIL Nº 432/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 580/2020 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0816942120188118712

Recurso de apelación 580/2020 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 153/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012058020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012058020

Parte recurrente/Solicitante: ROGASA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero

Abogado/a: José Antonio Gil Galindo

Parte recurrida: TABIQUES COSTA BRAVA, S.L.U.

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: ANTONI DE ROSSELLÓ PIERA

SENTENCIA Nº 432/2022

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany

José Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 12 de julio de 2022

Ponente: Asunción Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 153/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Maria Ramirez Bercero, en nombre y representación de ROGASA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019, aclarada por Auto de fecha 5 de febrero de 2020, y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de TABIQUES COSTA BRAVA, S.L.U..

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia y de la aclaración contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por TABIQUES COSTA BRAVA, S.L.U. frente a ROGASA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., y estimo parcialmente la demanda recovencional interpuesta por esta última frente a TABIQUES COSTA BRAVA, S.L.U. y en consecuencia condeno a pagar a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. a TABIQUES COSTA BRAVA, S.L.U. la cantidad de 29.666 euros, cantidad ue resulta de las que entre amba ha de compensarse.'

Dicha cantidad devengará el interés legal desde la interposición de la demanda.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitas.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 7 de julio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.-Formuló la parte actora, TABIQUES COSTA BRAVA SLU (en adelante TABIQUES) demanda contra ROGASA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SAU (en adelante ROGASA) en reclamación del importe de la ultima factura girada en diciembre de 2017, nº 405 de importe 34.533,15e (subtotal a origen la suma de 36.350,69e menos la retención del 5%) por la liquidación de los trabajos ejecutados en la obra por cuenta de la demandada contratista relativos a la ejecución de la tabiquería y falsos techos de yeso laminado del edificio plurifamiliar de 91 viviendas, aparcamientos, trasteros y local en Badalona.

La parte demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma en los términos de autos, alegando en síntesis, que, no adeuda la cantidad reclamada solicitando se desestime en su integridad la demanda y formulando reconvención en la suma de 12.092,80e que resulta del calculo que sigue: importe de la factura nº 405 antes retención de 36.350,69e menos: la diferencia a su favor por los trabajos por medición de 16.174,65e, la diferencia trabajos por horas de 3.461,84e y, los cargos efectuados por ROGASA por cuenta de TABIQUES por trabajos incorrectos/ pendientes de ejecutar/ por medios y trabajos incluidos en contrato de obra de TABIQUES de importe de 28.807e desglosados en los siguientes conceptos: 3.808e por el sobrecoste generado por los trabajos realizados por la empresa de instalaciones LABORAL 12 por incorrecta ejecución de trabajos de TABIQUES; 12.279e por el sobrecoste generado por los trabajos realizados por las empresas MASTEROFFICE, FEM I REFEM, BARNADATA por remates y deficiencias; 8.220e por la aportación de carretilla elevadora(toro) y conductor; 3.300e por aportación de personal de limpieza; y, 1.200e por el sobrecoste por los trabajos realizados por ODECOR por reparaciones en fase postventa.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, tras establecer, en síntesis, que en cuanto a la factura reclamada por TABIQUES, en cuanto a los trabajos realizados por medición: en cuanto a la partida de yeso laminado RF 15-15-46 LR y placa extra Wa que en la factura asciende a 48880e a razón de 29,90e/m2 el tabique y la placa a 7e/m2 no asiste razón a la demandada dando por buena la cantidad reclamada; y en cuanto a los trabajos facturados por horas, reclamando la actora a razón de 19e/h el oficial y 16e/h el peón estima que el importe correcto es todo a 16e/h por lo que atendiendo al perito judicial la cantidad correcta es de 20.689e y no la reclamada en la factura, por lo que la cantidad subfacturada a origen será de 34.258,65e y tras aplicar la retención del 5% asciende a un total de 32.546e suma a pagar a la actora. En cuanto a la reconvención entiende que en cuanto a los apartados: a) por 3.808e, b) por 12.279e y e) por 1.200e no se consideran acreditadas las cantidades reclamadas por dichos conceptos; en cuanto a la cantidad de 8220e por la carretilla elevadora y conductor la cantidad a abonar la fija en 1830e; en cuanto a la cantidad de 3300e por limpieza la cantidad a abonar la fija en 1050e; fijando por todo ello la cantidad a pagar a favor de ROGASA en la suma de 2880e; y tras la estimación parcial de demanda y reconvención y la compensación judicial de una y otra cantidad queda un saldo a favor de TABIQUES a pagar por ROGASA de 29.666e mas intereses legales desde la interpelación judicial.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada recurrente interesando la revocación sobre la base de error en la valoración de la prueba de la que resulta que en cuanto a la demanda debe acogerse a su favor la diferencia por los trabajos realizados por medición de importe 16.174,65e, y en cuanto a los trabajos por horas (administración) aceptando la tesis del juez a quo este incurre en un error en cuanto a la cantidad final por dicho concepto derivado del error en el calculo del perito judicial pues debe ser la suma de 3.461,84e a su favor; y en cuanto a los cargos a favor de ROGASA debe estimarse las cantidades rechazadas por trabajos defectuosos y pendientes de los apartados a), b) y e) esto es las sumas de 3.808e, 12.279e y 1.200e; aquietándose a las sumas de 2880e en cuanto a las prestaciones por el toro y limpieza; por lo que tras descontar a la factura nº 405 reclamada las sumas por la diferencia trabajos por medición- 16.174,65e-, diferencia trabajos por horas- 3.461,84e- cargos por trabajos defectuosos y no finalizados -17.287e- y los cargos por prestaciones- 2.880e- el saldo a favor de ROGASA es de 3.452,80e solicitando la integra desestimación de la demanda y la estimación en parte de la reconvención por dicha cantidad mas los intereses pedidos y costas a la actora; solicitando como petición subsidiaria caso de que se rechazaren las anteriores peticiones y no se admitiera ninguna otra cantidad a su favor la rectificación de la sentencia en cuanto al calculo realizado como ya se pretendió en la aclaración formulada, siendo la suma a favor de la actora la de 29.544,13e frente a los fijados por el juez a quo de 29.666e, esto es con una diferencia a su favor de 121,87e.

La parte actora se opuso al recurso de apelación en los términos de autos solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis del primero de los motivos de apelación formulados en el escrito de recurso relativos a la errónea valoración de la prueba, conviene dejar sentado el alcance del recurso de apelación en orden a la valoración de la prueba.

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: 'En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94).'. En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: '...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

2.- Por ello, como hemos recordado en la sentencia 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia...'.

Señalar al respecto es jurisprudencia suficientemente conocida la que declara que la apreciación y valoración de la prueba pericial, conforme a lo previsto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica, reglas que han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, y que aquella valoración deberá ser acometida por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

El órgano judicial debe valorar los dictámenes teniendo presentes sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones y, también, la objetividad del mismo. Y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

Conforme señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2010, 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador, con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar, sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

TERCERO.-Comenzaremos por el estudio de los motivos relativos a la factura reclamada por la actora que son combatidos en la alzada por la contratista principal ROGASA.

A) En cuanto a los trabajos realizados por medición es una la partida a analizar objeto de controversia en cuanto a la valoración de la unidad de obra. Al no cuestionarse la valoración de la placa extra WA en cajones RF, visto el propio cuadro incorporado a la pagina 3 y luego 7-8 del recurso de apelación

--En cuanto al tabique de yeso laminado RF de 15-15-46LR

La recurrente entiende debe ser valorada a razón de 19,30e/m2 en vez de los acogidos a razón de 29,90e/m2 pues se trata de placas 'estándar' por lo que la valoración debía hacerse en la diferencia de precio entre un tipo de placas y otras, esto es deduciendo 1,50e/m2 por cada una de las dos placas que son 2, por lo que el precio se establecería en 19,30e/m2 al restar al pactado de 22,30e/m2 los 3€; o en todo caso a razón de 22,30e/m2 que constan según contrato de considerar que no se hubieran modificado las dos placas'RF'. En el caso de la placa extra WA el precio es de 7e/m2 sobre lo que no hay discrepancias.

El reexamen de la prueba practicada valorada de modo conjunto y con arreglo a la lógica racional y sana critica nos lleva a concluir que debe mantenerse el criterio de instancia y que en cuanto a su valoración debe estarse a la consignada en la factura nº 405 a razón de 29,90e/m2 otorgada en la instancia.

Si bien en el contrato de obra suscrito interpartes de abril de 2017 se contempló dicha partida de tabiquería RF o ignifuga RF 15-15-46 LR a razón del precio de 22,30e/m2 lo cierto en primer lugar es que consta un mail enviado por la actora a la demandada de 15 de mayo de 2017 donde se pone de manifiesto que ha habido un error en el precio de la partida del RF pues se valoró como un trasdosado de doble capa estándar de 15mm cuando era RF(resistente al fuego) resultando incluso que el precio del tabique sencillo en el contrato se valoraba a precio superior de 22,90e frente al RF de superior calidad, valorado en el contrato a 22.30e/m2. Y aun cuando la facturación hecha durante la obra no consta hasta la ultima que se giró para liquidar el precio a 29,90e/m2 si bien la operativa durante la subcontrata era girar una factura mensual a origen que se confrontaba con la proforma remitida por la demandada la cual no pagaba sino eran coincidentes y en las que tampoco la contratista modifica el concepto. Consta también que dichas placas ignifugas, dos, previstas ex contractu fueron modificadas en el transcurso de la obra. Según el Acta de Reunión de 24-05-2017 en el que participaba la promotora PREMIER ESPAÑA SAU, los arquitectos de la obra, el calculista estructura, el arquitecto técnico D. Eduardo, el coordinador de seguridad y el constructor ROMERO GAMERO SA (ROGASA) representado por D. Marcial la partida de tabique de yeso laminado RF fue modificada como consta y se dice: 'Els calaixos dÂ?instal.lacions han de ser RF30, han de portar dos plaques normals per a la cara interior de lÂ?envà (necesàries per aconseguir el RF30) ...Caldrà que porti llana de roca i una placa normal per lÂ?exterior del caixó. Aquesta placa servirà per rebre les instal.lacions i coma placa dÂ?acabat. No caldrà que Rogasa col.loqui les plaques ignifugues previstes'. Esto es se modificó el sistema previsto ex contractu si bien se dotó del mismo carácter ignifugo, pues no se trata de placas normales pues cumplen con la función de ser RF. Y como explicó el arquitecto técnico que intervino en la obra por cuenta de la promotora como arquitecto técnico independiente el testigo D. Eduardo, cuya imparcialidad está fuera de toda duda, se cambio el sistema constructivo previsto por un tema de espacio, y detalló que el sistema era mas laborioso pues se optó en el acta de la reunión de 24 de mayo modificar el sistema previsto en el contrato y optar por este sistema para aislar uno de los cajones de los pisos de viviendas pero manteniendo el RF con menos espacio, sin establecer en este momento un precio pues era un contrato, el de ROGASA con la propiedad 'llaves en mano'; sistema formado por un tabique de ladrillo forrado por dos placas de pladur por fuera y tres por dentro, para mantener la resistencia al fuego, esto es se colocaron 5 placas en vez de las dos placas previstas para conseguir el RF, esto es la protección contra el fuego, que hicieron el calculo y les daba la suma de placas de tabique ignifugo, que pusieron el equivalente minimizando el espacio sustituyendo las dos placas RF por 5 placas con un pack de pladur. El perito judicial designado Sr. Prudencio también corrobora este sistema colocado para mantener el carácter de RF aun cuando afirma por error en su dictamen que la tabiquería ignifuga 'tabique de yeso laminado RF de 15-15-46, lana de roca de 40mm' no estaba en el contrato aun cuando sí lo es, si bien matiza en el juicio que no está en el contrato la placa de mas a razón de 7e/m2 y a eso se refería, sin verificar tampoco el numero de placas colocadas al no haber realizado catas, manifestando que el tabique era el de origen mas una placa extra WA, sin poder comprobar lo que se colocó en obra al no haber realizado prueba fehaciente in situ, manifestando en su dictamen que el precio 29,90e/m2 es razonable, al igual que el incremento por la placa de 7e/m2 ya es facturado en certificaciones anteriores.

Por todo ello tratándose de un sistema distinto al previsto en el contrato pero con mas números de placas, en total cinco, para conseguir el mismo efecto RF o carácter ignifugo, sin que se trate sin mas de dos placas normales como las presupuestadas en el contrato de 15+46+15 lana de roca 40mm, el motivo no puede ser acogido ni por ello la diferencia que se reclama a favor de la recurrente de 16.174,65e al valorarlas a razón de 19,90e/m2, tras deducir por la modificación del tabique RF 1,50e/m2 por cada una de las dos placas a razón del contrato valorado en 22,30e/m2, esto es restar 3e al precio contratado, al tratarse de placas estándar. Pues se trata de un sistema diferente al pactado en el contrato mas laborioso que cumple por el contrario con carácter ignífugo exigido por la D.F de la obra, que incorpora un total de 5 placas, es decir se trata de un sistema que cumple con el carácter de ignifugo e incorpora mas placas que las previstas en el contrato. Ni tampoco su valoración a razón de la suma de 22,30e por todo lo dicho.

El submotivo se desestima.

B) En cuanto a los trabajos realizados por horas(administración)

Asiste razón a la recurrente. Puesto que existe un error en la cantidad acogida por el órgano a quo, que deriva a su vez del error en el dictamen del perito judicial. Pues el perito aplica el precio de 16e/h para todo tipo de trabajo por operario, por ser la suma si bien no pactada según contrato de obra sí liquidada antes de la ultima factura girada en diciembre a dicho precio aun cuando sea un precio inferior a mercado, si bien dice que el total es de 20.689e se remite al apartado 'h' de la contestación a la demanda: 'El desglós dÂ?aquest preu està calculat en la resposta a la demanda, apartat h'. Y resulta de la misma a tenor de las paginas 7 al 9 de la contestación a la demanda que siendo las horas facturadas por la actora por dicho concepto de 1207h (1199+8) lo cual no se cuestiona sino su valoración que se establece finalmente en 16e/h frente a los 19e/h facturados por el oficial por la actora resulta que si lo multiplicamos por las 1207e de trabajos por horas el total es de 19.312e, que es lo que resulta de la pagina 8 de la contestación a la demanda si bien el total es incluso algo superior, 19.447,16e, visto que como dice el perito en su informe al aceptar ROGASA un importe de 7607e según la pagina 8 del escrito rector esto es que en algún momento se aceptó precios a 16e y 19e/h. El juez a quo entiende conforme al dictamen que el precio por horas de administración lo es a razón de 16e/h, y como quiera que ROGASA reconoce en la revisión de la factura nº 405 un total de 19.447,16e sumando los 7607e, a tenor de los documentos 37 a 40 como parte del abono de la factura n 405, a los anteriores que se fijan en las facturas de julio a octubre de 2017, la diferencia respecto a lo facturado en la factura de diciembre de 2017 por la actora que era de 22.909 (1199h por 19e/ + 8h por 16e/h), existe una diferencia entre lo reclamado por TABIQUES a ROGASA de 3461,84e a descontar de la factura reclamada nº 405.

Por ello la cantidad a abonar a favor de la actora por la liquidación de los trabajos pendientes queda establecida en la suma de 31.244,41€. Suma que resulta tras descontar al subtotal a origen reclamado de 36.350,69€ la cantidad a favor de ROGASA a descontar de importe 3.461,84e lo que da 32.888,85€ y sobre esta cantidad se aplica el 5% de retención, como hace la sentencia de instancia al quedar dicho aspecto consentido y no cuestionado por la actora que no lo combate.

El motivo se acoge en este particular.

CUARTO.-Seguiremos por el estudio de los motivos relativos a reconvención en cuanto a los pronunciamientos desestimados por los trabajos defectuosos y pendientes de efectuar por la subcontratista o cargos a favor de ROGASA que son combatidos en la alzada por la contratista principal ROGASA.

--En cuanto a los apartados a), b) y e) de la demanda reconvencional

A) Respecto a los trabajos defectuosos de la actora que ocasionaron trabajos extras de la empresa de instalaciones LABORAL 12, S.C de importe 3808€

Asiste razón a la recurrente. Aun cuando la pericial judicial no es determinante y poca luz arroja al respecto se incorporan junto a la reconvención de un lado como documentos nº 14 y 15 los correos electrónicos remitidos por la contratista a la subcontrata en los que se avisa a TABIQUES que no estaban terminando los trabajos de modo correcto y ello comportaba trabajos extras para el instalador u otros repasos para acabar los trabajos o por deficiencias durante los meses de junio- julio de 2017, vid folios 70 a 74. Se incorpora la factura abonada al instalador donde se hace constar el numero de la misma y la suma reclamada en concepto de 'trabajos realizados por instal. a repercutir a pladurista' diferenciada de los trabajos de instalación facturados, vid folio 75. Aun cuando el perito no pudo comprobarlo pues ya estaba acabada la obra sí que entiende es aceptable si bien los valora al 50% de lo reclamado en su dictamen. El propio arquitecto técnico designado por la propiedad reconoce que había un cierto descontrol en la obra. Los documentos acompañados se estiman suficientes en orden a la justificación del cargo con independencia de lo que resulta de la web que se entiende no trascendente.

Por todo ello se estima procedente la repercusión.

B) Respecto a los trabajos no finalizados por TABIQUES y que realizaron terceros por cuenta de ROGASA, MASTEROFFICE, FEM I REFEM, i BARNADATA de importes respectivos 3792e, 3888e y 4599e, en total 12.279e.

-En cuanto a MASTEROFFICE, aun cuando la pericial judicial no es determinante y poca luz arroja al respecto, se incorporan a los folios 76 a 95, documento nº 17 de la contestación- reconvención, copias de los partes de trabajo y albaranes del periodo de 20-11-2017 al 16-01-18 y se detallan en la contestación a la demanda que trabajos corresponden a remates y repasos en relación a los trabajos de tabiquería contratados a la actora inicial, subcontratada por la contratista y actora reconvencional. Se incorporan junto a la reconvención de un lado como documentos nº 14 y 15 los correos electrónicos remitidos por la contratista a la subcontrata en los que se avisa a TABIQUES que no estaban terminando los trabajos y los trabajos extras u otros repasos para acabar los trabajos o por deficiencias durante los meses de junio-julio de 2017, vid folios 70 a 74. Los mismos no son desvirtuados de contrario con prueba certera o cierta. En la factura como documento nº 20 constan todos los trabajos si bien se extrae el coste de los albaranes o partes de trabajo de las horas de remates que no realizó TABIQUES y así se desglosa en las paginas 15-16 del escrito rector.

-En cuanto a FEM I REFEM, aun cuando la pericial judicial no es determinante y poca luz arroja al respecto, se incorporan a los folios 96 a 113, documento nº 18 de la contestación- reconvención, copias de los partes de trabajo y albaranes del periodo de 16-11-2017 al 17-01-18 y se detallan en la contestación a la demanda que trabajos corresponden a remates y repasos en relación a los trabajos de tabiquería contratados a la actora inicial, subcontratada por la contratista y actora reconvencional. Los mismos no son desvirtuados de contrario. El testigo que depuso por cuenta de la mercantil corroboró que se hicieron repasos en los trabajos de pladur. Se incorporan junto a la contestación-reconvención de un lado como documentos nº 14 y 15 los correos electrónicos remitidos por la contratista a la subcontrata en los que se avisa a TABIQUES que no estaban terminando los trabajos y los trabajos extras u otros repasos para acabar los trabajos o por deficiencias durante los meses de junio-julio de 2017, vid folios 70 a 74. Los mismos no son desvirtuados de contrario con prueba cierta. En la factura como documento nº 20 constan todos los trabajos si bien se extrae el coste de los albaranes o partes de trabajo de las horas de remates que no realizó TABIQUES y así se desglosa en las paginas 15-16 del escrito rector.

-En cuanto a BARNADATA, aun cuando la pericial judicial no es determinante y poca luz arroja al respecto, se cita en el escrito rector el documento nº 19 de la contestación- reconvención, copias de los partes de trabajo y albaranes de trabajo y se detallan en la contestación a la demanda que trabajos corresponden a remates y repasos en relación a los trabajos de tabiquería contratados a la actora inicial, subcontratada por la contratista y actora reconvencional en cuanto a los remates por incidencias en la colocación de los mecanismos eléctricos o cajetines, los cuales además son comunicados a TABIQUES a tenor de los documentos 4 y 5 poniendo de manifiesto que ante su falta de respuesta sobre las incidencias múltiples en la colocación de mecanismos o cajetines ROGASA realizaría dichos trabajos y repercutirá su coste a TABIQUES, incorporando fotografías. Los mismos no son desvirtuados de contrario con prueba certera. En la factura como documento nº 20 constan todos los trabajos si bien se extrae el coste de los albaranes o partes de trabajo de las horas de remates que no realizó TABIQUES y así se desglosa en las paginas 15-16 del escrito rector.

Por todo lo expuesto asiste razón a la recurrente en este particular. Pues valorada la prueba practicada de modo conjunto y ponderado a tenor de lo detallado entendemos suficiente la prueba practicada con arreglo al art. 217LEC a tenor de lo detallado por el importe de 12.279€ a repercutir a TABIQUES.

C) Respecto a los trabajos defectuosos en la fase post-venta se reclama la suma de 1.200€ por la sustitución de las puertas correderas por la empresa O`DECOR.

Pues bien valorando la prueba de modo conjunto aun cuando la pericial judicial no es determinante y poca luz arroja al respecto, se incorpora documento nº 22 de la contestación- reconvención, vid folios 122 a 124, copias de los partes de trabajo y albaranes de trabajo por incidencias post venta y se detallan en la contestación a la demanda los trabajos que corresponden a sustituciones de las correderas en relación a los trabajos de tabiquería contratados a la actora inicial, subcontratada por la contratista y actora reconvencional por el empleo de tornillos no adecuados para fijar el pladur y resultar rayadas las correderas esto es por defectos en la tabiquería. La documental no es desvirtuada de contrario con prueba certera. El valor de la puerta corredera se justifica en los albaranes y no es desvirtuada con prueba cierta en los autos de contrario. Y el perito judicial considera tanto la cantidad como su importe por unidad coherentes dentro del ámbito de la lógica.

Por todo ello se estima procedente la repercusión al entender la prueba suficiente.

En consecuencia, la demanda reconvencional debe ser estimada en parte y acogido en recurso en parte en la suma total de 20.167€ que resulta de adicionar a la cantidad concedida y consentida por las prestaciones de los apartados c) y d) de la reconvención de importe en junto de 2.880e, las sumas de 3.808e, 12.279e y 1.200e.

Y por ello tras aplicar la compensación judicial de la cantidad a abonar a TABIQUES y la que corresponde a favor de ROGASA resulta un crédito a favor de la primera de importe de 11.077,41€ (31.244, 41€ - 20.167€).

El recurso se acoge en los términos referidos lo que hace innecesario el examen de la petición subsidiaria.

QUINTO.-No se hace imposición de costas de la alzada al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación, con arreglo al art. 398.2LEC, ni tampoco de la instancia por aplicación del art. 394.2LEC dada la parcial estimación de la demanda y reconvención tal y como se hizo en la instancia.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ROGASA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA contra la sentencia dictada en el juicio ordinario número 153/2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Prat de Llobregat, y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, y con estimación parcial tanto de la demanda interpuesta como de la reconvención y tras la compensación judicial fijamos la suma a pagar por ROGASA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA a favor de TABIQUES COSTA BRAVA SLU en la cantidad de 11.077,41€, manteniendo los restantes pronunciamientos de la instancia.

No se hace imposición de las costas de apelación.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Lo acordamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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