Sentencia Civil Nº 433/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 402/2006 de 20 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 402 ( 279 ) 06.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 26 / 04.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE VILLENA.

SENTENCIA NÚM. 433/06

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinte de noviembre del año dos mil seis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Villena; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por SAICO, SA, INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. DANIEL DABROWSKI PERNÁS, con la dirección del Letrado D. IGNACIO LLORETE GÓMEZ DE BARREDA; siendo la parte apelada CONSTRURED OBRAS Y SERVICIOS, SA, representada por la Procuradora D.ª AMPARO ALBEROLA PÉREZ, con la dirección del Letrado D. JOSÉ E. CONDE HARDISSON.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Villena, se dictó sentencia, de fecha 20 de mayo del 2005, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando integramente la demanda inicial de estos autos interpuesta a instancia de Construred Obras y Servicios S.A. representada por la Procuradora Sra. López Lorenzo y asistida del letrado Sr. Conde Hardisson contra la mercantil Saico S.A. Intagua de Construcciones y Servicios representada por la Procuradora Sra. Casteló Pardo y asistida del Letrado Sr. Lloret Gómez de Barreda, debo condenar y condeno a que el demandado abone a la parte actora la cantidad de 26.696 ,83 euros de principal, más el interes legal de dicha cantidad desde el día 23-09-2003 hasta el pago de la misma.

Todo ello con la condena en las costas de este proceso a la parte demandada en el mismo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal , donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 / 11 / 06, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Frente a la Sentencia que, estimando íntegramente la demanda, condenaba a la sociedad demandada al pago del precio de la obra ejecutada , descrita en la factura acompañada como documento número dos a la demanda, se alza la otrora demandada aduciendo, dicho sea en síntesis, y tal y como ya mantuvo en la primera instancia, que ha existido un incumplimiento de sus obligaciones por la demandante, ya que el trabajo realizado lo fue de "forma pésima", tal y como la prueba dice que acredita, hasta el punto de que tuvo que afrontar la reparación de la obra defectuosamente ejecutada.

La Sentencia apelada ha desestimado la pretensión mantenida por la parte demandada con el argumento de que no han quedado debidamente acreditados ni la existencia ni la entidad de los defectos alegados por dicha parte, ni que los mismos frustraran las expectativas del contrato.

Anticipemos en este momento que este Tribunal no comparte la valoración probatoria que se ha hecho en la sentencia recurrida.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre del 2002 (ponente , Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda): "la segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus" que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los arts. 1100, 1124, 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: Sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991, 9 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio de 1996, otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 "; continúa esta Sentencia de 1997 diciendo que "sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato , no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la Sentencia de 21 de marzo de 1994 dice ".....la excepción "non adimpleti contractus"......exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso.....Es particularmente interesante lo expresado por la Sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo). Tiene declarado esta Sala (Sentencia de 27 de enero de 1992 ) que aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuales sean los Derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene Derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin".

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal , en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso , diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente , de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la Sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre , en los primeros , con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

En cuanto a los vicios , deficiencias e irregularidades de la prestación , la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989 ).

En definitiva, puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados , tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor.

Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones , que, en términos generales , pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la Sentencia de 17 de abril de 1976, estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

SEGUNDO.-

Sobre la base de las anteriores disquisiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la excepción de contrato no cumplido, hemos de abordar si, en el caso que nos ocupa, ha quedado o no debidamente acreditada la existencia de importantes defectos en la obra ejecutada por la demandante, que la hacían inútil para el fin pretendido.

Ya se ha anticipado que este Tribunal considera suficientemente probados los hechos de los que se desprende un cumplimiento defectuoso de la prestación de la empresa demandante, que por su entidad e importancia , determinan un auténtico incumplimiento de su obligación.

Son hechos adecuadamente probados en el procedimiento, a tal fin , los siguientes.

La pericial practicada a instancia de la demandada (consistente en un informe sobre ensayos practicados en las distintas partidas de obra ejecutadas, realizados en junio de 1999, cuando se finalizaron por la demandante) pone de manifiesto, como conclusión , que la puesta en obra de las mezclas bituminosas fue pésima, "quedando en manos de la dirección de la obra la adopción de medidas que permitan restituir al firme los niveles de funcionalidad con que fue proyectado". Es importante reseñar que este informe fue solicitado no solo por la sociedad demandada, sino también por la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas del Gobierno de Murcia , ya que la obra estaba promovida por dicha Consejería. El perito manifestó, en el acto del juicio, que el grado de compactación era muy deficiente y que la necesidad de reparación y/o sustitución se presentaba como insoslayable, "ya que si no no tendría funcionalidad , en muy poco tiempo se deterioraría y se perdería su función".

La existencia de esos defectos ha sido probada, además, por la testifical del Sr. Íñigo y del Sr. Lucas .

Que la entidad e importancia de los defectos sea susceptible de generar un auténtico incumplimiento contractual deriva, igualmente, de la prueba mencionada.

Fundamental a este fin se antoja la testifical del funcionario público, de la indicada Consejería, Don. Íñigo . Manifestó en el acto del juicio que era necesaria la reparación de la obra, hasta tal punto de que se dieron las órdenes pertinentes para ello, pues la obra , tal y como estaba ejecutada, hubiera motivado la falta de recepción por parte de dicha Consejería. Ello concuerda con lo contenido en el informe pericial, en el sentido de que era preciso adoptar medidas para restituir al firme la "funcionalidad" con que fue proyectado. Hasta tal punto la obra se ejecutó incorrectamente que si no se hubiese reparado en muy poco tiempo, según manifestó el perito, se hubiera deteriorado y habría perdido su función.

Que la reparación de la obra se hizo ha quedado igualmente probado. De un lado, con la testifical Don. Lucas, que dijo que en algunos casos se había tenido que sustituir completamente lo ejecutado y , en otros, simplemente poner nuevas capas de aglomerado. Y, de otro, por la Don. Íñigo, que reconoció que la obra había sido definitivamente recepcionada , lo cual es señal inequívoca de que se produjo la reparación o ejecución ex novo de lo preciso para ello, pues ya relató que, en otro caso, dicha recepción no se habría producido.

Cierto es que la parte demandada no ha traído al proceso la factura que dice que abonó por estos trabajos, y ha confiado la prueba de su cuantía a la testifical del Sr. Lucas . Pero no menos lo es que la realidad de esos otros trabajos ha quedado igualmente acreditada, como se ha dicho, por otros elementos probatorios.

A la vista de lo expuesto, este Tribunal considera que la obra ejecutada adolecía de tan importantes deficiencias que la hacían inservible e inhábil para el fin pretendido, y precisó de una reparación cuyo montante se aproximaba al de la obra realizada por la parte demandante. Todo ello es incardinable como incumplimiento contractual que , según lo anticipado en el anterior fundamento, inhabilita a la actora para reclamar el importe de lo debido.

Por lo dicho, se estimará el recurso, con los pronunciamientos inherentes a ello.

TERCERO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de Derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación , siendo Ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de SAICO, SA, INTAGUA DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Villena, de fecha 20 de mayo del 2005, en los autos de juicio ordinario n.º 26 / 04, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con desestimación de la demanda interpuesta en su contra por CONSTRURED OBRAS Y SERVICIOS, SA, la absuelve de las pretensiones deducidas en la demanda , condenando a la demandante al pago de las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.