Sentencia Civil Nº 434/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 82/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Documentos relacionados
Ver más documentos relacionados
  • Regulación de los peritos en el proceso penal

    Órden: Penal Fecha última revisión: 12/11/2014

      Informe pericial (Art. 723-725 ,LECrim) Los peritos podrán ser recusados por las causas y en la forma prescrita en los Art. 468-470 ,LECrim. La sustanciación de los incidentes de recusación tendrá lugar precisamente en el tiempo que media desd...

  • El informe pericial de un proceso penal

    Órden: Penal Fecha última revisión: 11/11/2014

      Informes periciales Los Art. 456-485 ,LECrim, vienen a establecer el régimen jurídico del informe pericial como diligencia sumarial en el proceso penal. El informe pericial consiste en proporcionar conocimientos técnicos, científicos o artíst...

  • Sociedad Anónima Unipersonal

    Órden: Mercantil Fecha última revisión: 03/11/2014

    En el caso de que, tanto una sociedad anónima como una sociedad limitada se constituyan por un único socio, las mismas serán denominadas sociedad unipersonal.  La figura de la sociedad unipersonal está regulada en la actualidad por el Art. 12 ,L...

  • La disolución de las sociedades

    Órden: Mercantil Fecha última revisión: 25/01/2016

    La sociedad surge de un contrato, y como tal puede disolverse por la voluntad de los socios, por las causas que se establecen en la ley o porque así se establezca en los estatutos.   Lo que hay que separar es la disolución de la extinción de la ...

  • Sociedades Mercantiles

    Órden: Mercantil Fecha última revisión: 25/11/2016

    El Art. 2 ,Ley de Sociedades de Capital establece el carácter mercantil de las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto. Son consideradas sociedades de capital: Sociedad de Responsabilidad Limitada Sociedad Anónima Sociedad Comanditaria...

Ver más documentos relacionados
Ver más documentos relacionados
Ver más documentos relacionados
Ver más documentos relacionados
Libros Relacionados
  • Orden: Civil
  • Fecha: 27 de Septiembre de 2012
  • Tribunal: AP - Barcelona
  • Ponente: Bachs Estany, Jose Maria
  • Núm. Sentencia: 434/2012
  • Núm. Recurso: 82/2011
  • Núm. Cendoj: 08019370112012100419

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 82/2011

Jutjat de Primera Instància i instrucció núm. 3 de Gavà

Actuacions de procediment ordinari núm. 204/2009

Sentència núm.434

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

María del Mar Alonso Martínez

Antonio Gómez Canal

Barcelona, vint-i-set de setembre de dos mil dotze.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 82/2011 les actuacions de sengles recursos: d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Montero Brusell, en representació de Revodur SL, part actora, i d'impugnació, interposat per la procuradra Sra. Pérez Nofuentes, en representació de la CP de l' AVENIDA000 núm. NUM000 - NUM001 de Castelldefels, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Desestimo parcialmente la demanda interpuesta por Revodur SL contra la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 , núms. NUM000 - NUM001 de Castelldefels y estimo parcialment la demanda reconvencional de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 , núms. NUM000 - NUM001 de Castelldefels contra Revodur SL, y condeno a la Comunidad de propietarios al pago de 14.549 euros a Revodur SL. Las costas se abonarán de oficio".

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part apel·lant a través del procurador Sr. Rodés i Hernández.

Ha comparegut en aquesta alçada la part impugnant a través de la procuradora Sra. Pérez i Nofuentes.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 19 de setembre de 2012, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel.la la part actora la Sentència d'instància (f. 246 i f. 258 i ss.) pels següents motius:

1er) La Sentència dóna per provat que se li deu a aquesta part per part de la CP 68.947,60 €; no és cert; la suma deguda i reclamada és de 76.773,28 €; també diu que els defectes d'obra són de 49.080 € i això tampoc està provat.

2on) La sentència tergiversa el document de l'arquitecte tècnic de l'obra, Sr. Ángel Daniel : és un document confegit per tal de solucionar les diferències entre les parts que proposa la deducció de 800 € de la factura NUM010 sense IVA sobre diferències de metratge i deduir 5.306,20 € sense IVA de la factura NUM008 ; amb IVA faria un total de 6.533,63 € que restats del total degut són 70.239,64 € i no pas 68.947,60 € com diu la sentència.

3er) Només és aplicable aquí l' exceptio non rite adimpleti contractus . Mai s'ha negat aquesta part a fer les reparacions que calgui així es va fer la llista de repassos que ha reconegut l'arquitecte tècnic Sr. Ángel Daniel , el desembre de 2008, amb l'excepció de les partides no contractades. I no s'hagués oposat a refer altres defectes que haguessin anat sorgint. Però és inadmissible no pagar les factures. Aquesta part, que podia haver aturat l'obra el setembre de 2008, la va continuar fins al final. Ara el deute és de 76.773,28 €. No es pot aplicar a mers defectes d'acabat com els presents a les fotos del perit de la demandada Sr. Clemente . Tampoc procedeix, òbviament, l' exceptio non adimpleti contractus . Tampoc és procedent imputar a aquesta part la despesa d'honoraris del perit contrari per import de 3.150 €.

4rt) No és cert, com es diu al FJ Quart, que des de bon començament de l'obra haguessin sorgit deficiències; no hi ha hagut altres que les que han exigits els habituals repassos d'obra. El que sí és cert és que la CP va començar a pagar amb retard a partir de juliol de 2008. El propi arquitecte tècnic Sr. Ángel Daniel va declarar (min. 1:03 DVD) que va aconsellar una retenció de 6.000 € perquè el valor dels repassos no excediria dita xifra segons el seu informe de desembre de 2008. La resta és pura morositat. Fins i tot va fer retirar la bastida perquè l'obra estava ben acabada.

5è) L'aparellador va deixar clar a desembre de 2008 que estaven reparats els punts 1, 2, 4, 6, 10, 11, 15, 19, 20, 22 y 23 del seu informe. Per tant, si els punts 4, 15 i 20 estan reparats això anul·la els punts N, S i J de l'informe del perit de la part contrària . També diu que els punts 3, 12, 16, 18 i 21 no estaven contractats (corresponen als punts U, Q, M, P i E del peritatge de l'altra part per import de 10.800 €). Cap obligació té de refer aquestes parts . No es pot descomptar el valor de la seva reparació de l'import total de l'obra.

6è) Quant als demés punts de la pericial de contrari, cal dir el següent: A (peces de marxapeu pintades d'òxid i/o pintura); es tracta d'unes peces i prou; el valor de la pericial és excessiu segons Ángel Daniel (no més de 2.000 € i no pas 8.500); B (col·locació del perfilat del punt E, no contractat); punt D (l'òxid només és present a algunes bigues) No pot ser que netejar això valgui 4.500 € quan el pressupost de les bigues és de 1.379,43 €, màxim, actualitzat, de 1.500 €; punts F i I (són només algunes taques a 6 baranes i el valor de reparació que suposa la contrària també supera -13.800 €- el de reposició de les baranes -11.500 €-; com molt serien 1.000 €; punt T (reparació de marques d'aigua): no té importància i no ha exigit reparació; punt H (peces d'acabat sense goteró): el cas és que es va decidir no col·locar-lo, no es va contractar i no és exigible; punt R (fissura sota finestra): es desconeix la seva existència però fins i tot en base a la foto del peritatge de contrari resulta excessiu peritar-ho en 800 euros; màxim serien 320.

6è) Denuncia la recurrent infracció processal: consistent en que no es va deixar adreçar al testimoni Sr. Ángel Daniel preguntes tècniques tot i ser un tècnic. Denuncia infracció de l' art. 370.4 LEC . Arriba a dir que l'actuació del Jutjat fou totalment parcial. Pretén aportar un document a segona instància que recull la valoració del testimoni quant als repassos, que ha estat inadmès per la Sala.

Postula la revocació i l'estimació íntegra de la demanda.

Impugna la Sentència la part demandada (f. 274 i ss.) pels següents motius:

1er) S'oposa al recurs de contrari i ressalta que Ángel Daniel va detectar i manifestar un error de metratge que corregeix d'entrada la suma reclamada.

2on) S'oposa també considerant que no es tracta de simples defectes d'acabat. La referència a obres no contractades és un fet nou i sobre el que no s'ha acreditat res.

Les reparacions que hagi pogut fer Revodur, si són tals, han estat totalment insuficients. La darrera certificació fou de 25-11- 2008. L'actora se'n anà de l'obra el desembre.

A 24-12-2008 el Sr. Ángel Daniel emet un informe amb múltiples deficiències (el que demostra que encara hi eren i que no les ha reparat Revodur SL).

També replica que les deficiències hi han estat des de l'inici de l'obra com afirmen altres testimonis (Sr. Maximiliano , Sra. Enma ). No el desembre sinó l'agost el propi Ángel Daniel li aconsella a la CP que retengui 6.000 €. Si no s'han abonat les factures és per manca de reparació dels defectes. La retirada de la bastida demostra també que Revodur SL no ha fet res des de novembre de 2008 i que el Sr. Ángel Daniel menteix quan declara que diversos punts del seu informe s'havien repassat després. L'informe Ángel Daniel de 24-12-2008 és de patologies existents en aquell moment.

L'informe posterior, de data 11-11-2010 no té cap veracitat.

Quant als famosos punts que no haurien estat contractats, el U de l'informe Clemente coincideix amb els punts 27 i 28 del pressupost, el punt Q amb els 10, 11 i 12. El punt M: les gàrgoles hi són i el punt 13 del pressupost s'hi refereix. El punt P és un dany a façana per pura imperícia. Els punts E i B: l'altra part ens vol fer creure que són treballs fets però no cobrats.

Els punts A, D, F, I i R no han estat desvirtuats per cap prova en contra: no s'ha fet cap pericial; un testimoni no serveix; el punt T ve valorat en 400 €; el punt H es refereix a elements pressupostats (punts 6 i 9 pressupost) i està clar que la manca de goteró provoca danys a façanes. La bona praxi l'exigeix.

3er) No hi ha cap indefensió: la part actora va pretendre a la vista, i ara ho reitera, convertir una testifical en pericial, amb infracció dels arts. 335 i ss., 360 i ss., 427-429 i 433 LEC . Ángel Daniel fou proposat i citat només com a testimoni. Considera un disbarat jurídic presentar ara un informe de Ángel Daniel .

4rt) Impugna la sentència quant a la desestimació del cost de la llicència d'obres (2.277,31 €) com part del cost de les reparacions.

També quant a la no imposició de costes a l'actora que considera va actuar amb temeritat i mala fe en no descomptar més de 8.000 euros de la seva reclamació, ja deduïts per la seva direcció d'obra com producte d'un error de metratge.

Postula la desestimació de l'apel·lació i que s'estimi la impugnació, es declari la obligació de Revodur SL d'abonar la llicència d'obres per 2.277,31 € i les costes de primera instància, així com les de l'alçada.

Contesta la oposició i impugnació la part apel·lant (f. 284 i ss.) en base als següents motius:

1er) Es referma quant als seus propis motius d'apel·lació quant a negar les diferències d'amidament i rebutjar les reduccions fins i tot proposades pel Sr. Ángel Daniel , quant al caire excessiu de la valoració i de l'entitat dels desperfectes que fa la pericial de contrari, reitera la negació d eles deficiències al llarg de l'obra i des del seu inici i insisteix que els repassos (dels punts 1,2,4,6,10,11,15,19,20, 22 i 23) dels defectes de l'informe Ángel Daniel (de desembre de 2008) es van fer, els defectes es van reparar, reiterant la seva tesi d'alçada quant a allò que subsisteix i el que no, el contractat i el no contractat. S'esplaia també quant a la pretesa indefensió invocada. Uns discursos en realitat improcedents, ja que la contestació a la impugnació s'ha de limitar als punts de la impugnació. Que, sorprenentment, l'escrit de l'actora no aborda.

Segon. L'anàlisi de l'actuat en aquest incident revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, l'actora, empresa dedicada a rehabilitació de façanes, reclama a la demandada l'import de quatre factures d'obra no abonades per import de 76.773,28 €

Acompanya contracte de 24-4-2007 (f. 9 i ss.) de rehabilitació de quatre façanes, planta baixa, trasters i coberta, pressupost (f. 14 i ss.), ampliacions de pressupost posteriors (f. 35, 88 i ss.) factures-certificacions d'obra (f. 36 i ss., 46 i ss., 80, 82, 84-85) i estats d'amidaments (f. 41 i ss. i 75 i ss., 81, 83, 86-87 i 92), així com burofax de reclamació extrajudicial (f. 93 i ss.) de 28-9- 008 i 3-12-2008 (f. 96 i ss.); admet que aquest darrer fou contestat per la demandada invocant repassos pendents (f. 98 i ss.) acompanyant un informe de l'aparellador Sr. Ángel Daniel amb fotografies de 36 desperfectes diferents; reiterant el seu compromís de sempre de subsanar-los si se li paguen les factures degudes.

b) A la seva contestació, la demandada diu que l'actora no ha estat bona professional, reconeix el contracte i les ampliacions, adjunta el pressupost NUM002 que reconeix i que no s'ha adjuntat a la demanda, del que diu que totes les partides han estat abonades i quant al pressupost NUM003 , no signat ni acceptat, del mateix diu que conté treballs no encarregats, que els conceptes més pregons són ja al pressupost NUM004 i que, per tant, es tracta de partides duplicades, com ara pintat de parets i pilars.

Es queixa de que no s'ha servat el calendari de treball, que han sorgit deficiències des de bon començament de l'obra; invoca una reunió de 28-9-2008 en que es van pagar les factures però es va demanar la subsanació de les deficiències. Ja es va contestar el burofax de 3-12-2008 i es va adjuntar a un altre, de 9-3-2009, la correcció de les factures per errors de metratge per part de l'aparellador Sr. Ángel Daniel , en especial en allò que fa referència al pressupost NUM003 .

Invoca l' exceptio non rite adimpleti contractus .

El facultatiu no dóna el seu vistiplau a totes les factures NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 i NUM010 , docs. 19, 20, 21, 22, 23 i 24; la NUM008 no és procedent i s'ha de corregir de 11.819,90 € + IVA a 5.306,20 € + IVA (5.677,63 €, 6.969,66 e menys); la NUM010 s'ha de reduir en 832,05 € + IVA (890,29 € menys): així que el que es reclama ja s'ha de reduir d'entrada a 68.913,33 €.

Els 6.000 € no abonats de la factura NUM005 és com a retenció per desperfectes i per consell del Sr. Ángel Daniel .

No s'ha reparat res del que està mal fet. Al respecte xifra les deficiències en 49.080 € més IVA, en base al dictamen pericial de l'arquitecte tècnic Don. Clemente

Reconvé i demana 60.612,11 e d'indemnització de danys i perjudicis (49.080 + IVA + 2.277,31 (llicència)+ 1.392 € (cost pericial, factura al f. 195)). Subsidiàriament demana que l'actora repari els desperfectes assenyalats pel perit Sr. Clemente , llicència d'obres, honoraris de perit i de direcció d'obres de reparació.

Acompanya pressupost NUM002 (f. 145 i ss.), factures rectificades (f. 161) i amidaments (f. 159-160), increments de pressupost (f. 163 i ss.) i dictamen pericial (f. 166 i ss.)

c) La part actora no presenta dictamen pericial.

d) El dictamen pericial de la demandada revela nombrosos desperfectes que es localitzen pis per pis i agrupats en 21 capítols (de la A a la U), des de taques d'òxid o presència d'òxid, defectes de pintura, manca de perfils metàl·lics a les divisòries de terrasses, manca de goteró en acabats de peces, defectes de col·locació de baranes, gàrgoles i tela asfàltica de coberta, de conductes de fums i desguassos , fissures diverses i bufat de revestiments de guix. Valoració econòmica (f. 178 i ss.) en 49.080 euros + IVA. Fotos dels defectes pis a pis (f. 180 i ss.)

e) En contestar la demanda reconvencional, l'actora defensa que l'incompliment ha estat de la CP que des de setembre de 2008 es nega a pagar les tres darreres certificacions del pressupost inicial NUM003 i l'increment de metratge (doc. 21 i 24 de la demanda, on el Sr. Ángel Daniel proposa reduir 800 €) que ha estat el veritable escull entre les parts.

Sosté que els repassos s'han fet. Sota la direcció del Sr. Ángel Daniel . Només que entre setembre i desembre no s'han reparat per la flagrant morositat .

Postula la desestimació de la reconvenció i l'estimació íntegra de la demanda.

f) Al judici celebrat el de 2011 (DVD) declaren en interrogatori:

1) El legal representant de la CP (min. 6:19 i ss. DVD) no presenta l'acta de nomenament però es va aportar a la designa apud acta (f. 197 i ss.); contesta que quan es va contractar l'actora ell era vicepresident. Durant les obres ell ja era president. La CP va anar pagant fins juliol en que va deixar impagades la factura de juliol i quatre d'agost perquè tenien reunions mensuals per veure com anaven les obres i per enfrontar els problemes; com que no es veia que s'arreglessin, i cada vegada n'hi havia més, al final van decidir que no pagaven fins que s'arreglés (setembre), per forçar el compliment. Bàsicament eren quatre conceptes: òxid a les bigues, esquerdes, pintura i rajoletes; i estem en les mateixes. Fins i tot ha caigut una rajoleta des de la tercera planta. L'estiu del 2008 van deixar les factures impagades. No s'han posat al corrent de pagament en rebre el burofax de setembre, van intentar arribar a un acord i en aquesta reunió se li va donar un taló de pagament com a senyal de bona voluntat, i el burofax arribà després. Van pagar i van retenir a compte 6.000 € per consell de l'arquitecte mateix. Ho va decidir ell. No creu que el que s'hagués de reparar fossin solament 6.000 €. L'obra es va acabar el desembre de 2008. Van pagar uns 200.000 €. Queda la darrera fase i no paguen perquè no s'arregla i desapareixen les bastides el que demostra que no hi havia voluntat d'arreglar res més. El diner hi és. Creu que el que falta arreglar quasi iguala el que manca pagar. No hi ha hagut bona voluntat de reparació. Es podria fer amb una pinça sense bastides, però dóna que no es vol pagar. No tot es pot fer des dels pisos, com les jardineres. No sap el que val una bastida. Suposa que molt. Oportunitats n'han tingut moltes. La garantia signada per ell és paper mullat si no es reparen les coses que es veuen i es poden arreglar. No han consignat perquè no ho consideren imprescindible. Tenen els diners a caixa Catalunya. No els interessa per res tenir el plet viu per cobrar la subvenció de la Generalitat.

Els defectes van sorgir des del començament pràcticament. En fer la primera façana, pel tema de si eren una o dues les mans de pintura. Setembre o octubre de 2007.

Un any i tres mesos han passat des del final de l'obra sense cap oferiment de reparació. Va tornar a sortir òxid tot i després d'haver-se sanejat. Es va poder comprovar. Es va tornar a netejar sense èxit perquè ha tornat a sortir. Han sortit esquerdes. Van sortir ja quan estaven treballant. Gairebé totes són de l'obra. N'hi ha de posteriors, com la rajola que ha caigut des de la tercera planta. Es van decantar per aquesta empresa per la garantia de 10 anys que donaven i que deien que tenien una plantilla pròpia i donada d'alta de Seguretat Social. No volien subcontractats i això ha estat el dia a dia. Li han perdut totalment la confiança i que la reparació creuen que l'ha de fer un tercer. L'informe del Sr. Ángel Daniel detecta 24 deficiències a data desembre 2008. N'ha fet diversos i a cada informe hi ha més coses. Com que van sortir més defectes es va demanar l'informe del Sr. Ángel Daniel . Per procurar demostrar que els defectes hi eren i que vingués d'un professional que no tingués res a veure amb la CP. Ja s'està fent un altre informe per les patologies posteriors a la contestació per a un altre plet.

2) El legal representant de l'actora (min. 38:20 i ss. DVD) diu que mai han pagat puntualment; sempre es retardaven; hauran pagat les certificacions que s'han fet i no es reclamen. Se'ls va dir que els retenien 6.000 € de la certificació d'agost de 2007. Es va anar treballant i es van deixar de pagar fins desembre. El que li han retingut és per aquest mes i prou. I com a molt costen 6.000 € i l'accepta aquesta retenció. L'informe del Sr. Ángel Daniel detecta 24 defectes. Durant l'any des del final d'obra s'han començat a subsanar des d'1 de setembre fins ara. Alguns ni procedien per no estar contractats. A l'informe d'un any i mig després no sap a què es deu, ells han fet la reparació; el tècnic igual no ha fet bé la seva feina; han hagut de fer annexos per quasi 50.000 euros; de les fotos de l'informe de 2009 diu que no és cert que hi hagi defectes; insisteix que s'ha reparat de setembre de 2008 a gener de 2009, i es pot demostrar per una carta a l'aparellador. Tot són "xorrades" a excepció de tres patologies (soles de les jàsseres). La CP va pagar i no sap per què van deixar de pagar en un moment determinat. La demora en pagar no era pel vistiplau del Sr. Ángel Daniel . Van fer un burofax a la CP el 3 de desembre recordant-los-hi el degut (6.000 + 37.710,90 + 14.005,17 d'excés d'obra + 12.747,29 d'excés de metratge). No està acompanyat. A 9-1-2009 li contesten que hi ha una llarga llista de defectes per solucionar. Però diu que van fer correctament les reparacions. Hi ha partides pendents. No recorda quines. No s'han facturat tampoc. P. ex. els suports de les jardineres i subministrament d'unes jardineres. Hauria d'examinar el pressupost. El novembre van retirar la bastida amb el vistiplau de l'aparellador. S'ha de fer una altra bastida per fer alguna reparació puntual. Per fer una reixeta se'n va col·locar una. Coneix l'informe de contrari que exagera molt, reparar costaria el 70% de l'obra; i la llista de deficiències, algunes procedeixen i altres no; algunes sí les accepta; no la valoració; no han fet un informe contradictori perquè és abusiu l'informe contrari. Podria fer un informe ell mateix i molt millor amb l'experiència que té. Alguns dels treballadors eren subcontractats; els que venen avui com a testimonis sí. No són els més importants. Té 67 treballadors. El pressupost de la CP només està contractat el cap de la biga. Són 10 cm. La cala es fa a metre i mig. Evidentment està oxidada. Però no ho té contractat. La sola de la biga és l'única zona afectada. Hi ha molts treballs addicionals, però no ha cobrat res de l'excés de metres (trencaaigües, reparació de jàsseres, etc.) que vol cobrar i no li paguen. Són uns 32.000 €. I això que l'aparellador li posà el vistiplau. Quant als forats de façana s'han farcit però no amb runa. S'ha fet amb maó trencat. S'han obert una o dues bigues de 59. No pot valer mai de la vida 8.500 €. La pintura: sobre si s'ha esperat 24 h. per donar la segona capa, diu que no és cert. Ni que manquin mans de pintura. No el convencen les fotografies de pintura saltada. Es pot haver escrostonat en un sol balcó, del primer tercera. Ell amb qui més parlava de la CP era el Sr. Maximiliano . Ángel Daniel ha corregit dues factures de 800 euros i de quasi 7.000; ho sap i ell és el que ha dit de no cobrar-ho; està d'acord amb aquesta rebaixa. A la vista del document rectifica i diu que no és aquest el document discutit amb Ángel Daniel . Ell feia de coordinador d'obra. Ara mateix no sap quin document és. No sap si Ángel Daniel va fer una rectificació, encara que reconeix el burofax; no s'ha rectificat la demanda perquè ja estaven en plet.

És administrador de l'empresa i duia la direcció de l'obra per petició de la CP. El setembre de 2008 van deixar de pagar i els van remetre el primer burofax; es posen al dia menys 6.000 €. Ho van valorar entre Ángel Daniel i ell, el màxim de repassos sense certificar els excessos de metratge, que estaria sobre uns 20.000 €. Excés de metratge vol dir que al pressupost inicial s'oferten coses no contractades. Quan ja eren a la quarta façana hi havia aquest excés. L'oferta la fan obre una memòria tècnica. El projecte l'ha fet Ángel Daniel . Durant l'obra la pròpia obra demana fer un seguit de coses no contractades per poder fer bé l'obra. L'obra s'havia de fer en 8 mesos. El retard és per l'excés de metres. Trencaigües de coronació de muret, rajoles que van tardar un mes i escaig a arribar, etc. Tres mesos es van perdre en això. Un monocapa no es pot aconseguir del mateix color que el cautxú. L'obra es va deixar neta. La llista de defectes de Ángel Daniel es va copiant cada vegada però es van fent els repassos des d'octubre. La CP ha contractat la coberta i impermeabilització caixa escala, l'interior no. L'exterior, sí. I l'exterior està fet. Insisteix que hi ha punts del Sr. Ángel Daniel que no pertoquen. Que li preguntin. Ells no es van comprometre a fer la biga sencera. Pot ser que hi hagi alguna cosa pendent dels 24 punts de Ángel Daniel i hi ha coses que no es podien reclamar. En alguns habitatges no li van deixar ni entrar. P. ex. els repassos de l'òxid de les bases de les jàsseres de la escala C; s'han fet repassos menys a sis bigues que ha tornat a sortir. Punts petits com caps d'agulla. No es discuteix que estigui en garantia. No es nega als repassos que calguin. Ha vist això de la rajola despresa. La portera els va deixar entrar amb el consentiment del Sr. Maximiliano . No els van deixar fer repassos. No volen pagar. Les gàrgoles, no apareixen a l'informe Clemente . Les va demanar la CP, són de 25 cm. i es posen davant les jardineres, però cauen sobre el balcó de sota perquè no tenen prou llargària. Ara demanen una reparació que no toca. Perquè l'única solució és canviar la gàrgola. La reixeta de ventilació no està contractada. Aprofitant les bastides es va dir de canviar-les i que cada veí els donés les reixetes. N'hi ha un que diu que no surt, i reclamen 600 €. Les gàrgoles de les jardineres dels baixos no estan contractades i li exigeixen que les posi.

Partida per partida de l'informe de la part demandada, diu: A) està excessivament valorat. Es col·loca el marxapeu després de netejar les jàsseres. No pot ser dels flocs de netejar les jàsseres. No sap d'on venen. B) No sap on han col·locat silicones. C) al pressupost només estan les dues mans de pintura. D) això són les sis bigues que queden per repassar, ho reconeix. No li han deixat fer. Protesta la demandada perquè això no s'ha discutit en contestació a la reconvenció. I no s'ha fet una altra pericial de contrast. Protesta perquè s'està contestant ara la reconvencional. Es pretén convertir l'interrogatori en una contestació i una pericial. Torna a protestar l'advocat de la demandada perquè se li demanen respostes valoratives a la part.

No tenen res que veure amb les partides H, inclòs a l'A, N es refereix a l'exterior i està fet, a l'interior no està contractat i U que no està contractat ni ha fet res de res.

Els honoraris tècnics tampoc creu que procedeixin. De les partides I y K la reparació no pot ser total. A la vista de la foto 8 de la pàg. 186 diu que les rascades són posteriors a marxar ells. No li haguessin deixat desmuntar la bastida així.

Declaren en qualitat de perits:

1) El Sr. Clemente (min. 27:33 i ss. DVD), que es referma en que serà independent, s'afirma i ratifica en l'informe; manifesta que han aparegut altres patologies després de la pericial. Tots els punts, segons li ha informat la CP i ell ha vist són objecte de l'actuació de l'actora. ABCP es falta de cura, deficiència en l'execució i aplicació d'alguns productes; com el raspat amb mola que han tacat definitivament un paviment. Per no posar cartró de protecció. Quan ell arriba a l'obra les bigues estan tapades encara que veu marques d'òxid en parts molt puntuals, extrems i parts superiors. A la part baixa hi havia aquests problemes. Puntets. El, entén que l'obra era de reforma completa dels defectes de façana, encara que no sap el contingut del contracte. El cost: s'ha de dir que són preus de mercat d'empreses de tipus mig, que reparar és més car que fer-ho durant obra, s'han de posar bastides o grua de cistella, de nou, treure pintura i repicar per anar a treure l'òxid, etc. El que ell ha vist eren deficiències que existien i no pot distingir si s'han reparat i han tornat a sortir o ja estaven així i no s'han reparat . S'ha de demanar nova llicència d'obra i pagar nova direcció facultativa. Seria millor fer-ho amb aparell d'elevació que amb bastida i ho ha tingut en compte al fer el pressupost. Totes les patologies tenen la seva foto. En relació al punt H, diu que é bona praxi constructiva posar goteró ; fins i tot doble; quant a gàrgoles, no sap els termes del contracte; simplement que no són suficients per evacuar l'aigua. És un tema de mala col· locació quant a pendent més que manca de volada. Quant a U no sap si ha tingut intervenció. Per dintre està segur que no. Observa que entra aigua i ha de venir de fora, i l'element directe d'on ve és la coberta sobre la que sí ha actuat la part actora. Ha vist el pressupost. No l'ha estudiat a fons . Tampoc el contracte. No ha comprovat la informació que li ha donat la CP. Les valoracions són de mercat. Al pressupost es veuen els valors d'unitat de mesura i preus i aquí no hi ha unitats de mesura. Hi ha treballs que s'han de fer per administració. No ha pressupostat, sí ha mesurat i valorat globalment. Els 8.500 € de la reparació d'A és substitució de les peces. No creu que les bigues s'hagin netejat i després s'hi hagin posat els marxapeus, al contrari, l'òxid surt perquè s'ha fet a l'inrevés. No pot saber cap altra causa. No pot venir d'una obra veïna l'espurna que ha tacat un paviment. Silicones i rebaves (B) s'imagina que és un tema de mala execució, i estan col·locades a les divisòries, algunes reparades i altres no. Les deficiències consten fotografiades. I els preus en general són en general no descrits però hi ha un treball que no està incorporat.

Quant a I i K, el primer és un problema de pintura, no de baranes. L'acabat final no està bé. En alguns casos només hi ha una capa (es pot veure el mini de sota), en alguns casos no hi ha mini, grumolls, desconxats, residus de ciment que han caigut després; quant al segon no van rectes. Manca escaire. I mal col·locades. 13.800 seria pintar totes les baranes de l'edifici. Totes tenien algun defecte. Fins i tot les tanques del carrer. No estan totes les fotos. Els fregadissos que es veuen a les baranes són exemples d'una mà de pintura enlloc de dues. No hi havia testos. Encara que causes externes hagin produït els fregadissos el que hi ha és un defecte de pintat. No sap si hi ha partides no contractades . Quant a P, la constructora no va posar els tubs, ara bé, l'obra ha impedit que funcionin bé aquests tubs, estan les lames enganxades per pintura i demés. 600 € per 15 pisos no és pas molt .

Declaren en qualitat de testimonis:

1) El Sr. Ángel Daniel (min. 1:1:11 i ss. DVD), projectista i aparellador d'aquesta obra, manifesta que es reunia amb la CP i el contractista un cop per setmana i altres visites complementàries. Ell donava el vistiplau a les certificacions cada mes. Ell va proposar retenir 6000 € pels repassos d'aquella certificació de juliol. Al seu llistat de desembre de 2008 hi ha tot el que s'ha de fer. No s'han fet tots. Es van començar a repassar però el novembre, el 25, va rebre una carta dient que si no pagaven no es continuava. Per aleshores se li devia força diners, uns 70.000 €. L'empresa va fer molts repassos i quan va caure la rajola no els van deixar entrar. Sembla que la voluntat de l'empresa era d'anar fent. No sap, però. Sembla que el motiu de no repassar era l'impagament total. Pràcticament es va acabar l'obra, sense arreglar la llista de repassos pendents. Es va fer el certificat final d'obra salvat fer repassos. Ho va fer per l'expedient de subvenció de la Generalitat. La seva llista és la dels pendents. Quant a valoració no hi ha acord. Algunes coses reparades han tornat a sortir malament, p. ex. unes bigues, de 10 2 han sortit malament.

Diu reparats: 1, 2 (creu), 3 no estava en projecte ni contractat, no es va fer; no creu que es facturés; 4, 5 no, li sembla; 6 però ha sortit de nou; 7 reparat en part, no recorda bé i segueix havent-hi quelcom, no està segur; no recorda bé si es va reparar; 8 si s'ha reparat han sortit òxids, 9 no reparat, 10, 11, 12 no estava previst, només estava previst placar, però s'havia de fer; es va facturar el placat; l'excés ni es feu ni s'ha facturat; 13 no ho sap; 14, les gàrgoles les va triar la CP i es va proposar ampliar i canviar-les i està pendent, no sap per què; anava a compte de l'empresa; 15, 16 no està reparat; és una reixeta; 18a no està reparat; 19 no recorda, és molt possible que sí; 20, 21 no es va fer ni es va facturar; 22 es va reparar però es manté la brutícia; 23, 24 ha tornat a sortir i s'han de repassar. Coneix l'informe del perit contrari, però no ha vist el contingut fins fa poc. Li sembla que hi ha partides sobrevalorades.

Protesta el lletrat de l'actora perquè està aquí com a testimoni i no com a testimoni-perit. No pot fer de perit ni de testimoni- perit. No s'ha demanat. A) repassar no costa tant. Hi ha tres o quatre partides que són excessives. Protesta el lletrat de la demandada. Quant a quines partides estan pressupostades i quines no, a H no estava pressupostat el goteró; es van escollir unes peces que s'havien de tallar a mida i el goteró és a cada costat i es va haver de tallar. La neteja d'òxid de les bigues es faria als tres mesos; els marxapeus es van col·locar després; les taques d'òxid poden ser d'unes bigues reparades després; va sortir a mitja obra; de sis a vuit bigues. Les taques només s'han produït limitadament, per tant. No sabria dir les peces afectades. És molt cara la valoració. Protesta el lletrat de la demandada. Insisteix el testimoni que les baranes són quasi tan cares de reparar com de reposar. Serien 77 m. a uns 100 € serien uns 8.000-9.000 € Els perfils a les divisòries (E) no estava contractat li sembla. I es van reparar. Està reparat. Les gàrgoles es van col·locar però no sap per què no s'ha reparat finalment. Han quedat afectades tres o quatre reixetes, que no pot costar més de 30 € cadascuna. El desguàs de jardinera no estava contractat; no s'ha facturat. Es va acordar que es fes. La fissura sota caixa d'escala no sap. Les marques d'aigua (T) ho va donar per bo. U es va dir que es reparés i és anterior a l'obra; no estava en pressupost ni es va facturar.

La retenció de 6.000 € es feu per les deficiències de la factura en concret.

Va aconsellar no pagar. Les reparacions que s'han fet han estat malament i per això apareixen a l'informe del Sr. Clemente . L'actuació s'havia de fer al cap de la biga en un tram de 60 cm. No s'ha fet bé. Algunes bigues. L'encarregat era l'administrador. Anava i venia. Oficialment. També hi havia en Zidán al començament. Ningú li ha demanat valoració. Sol costar més reparar que fer. Posteriorment han sorgit noves patologies que estan a l'informe Clemente . Fins i tot n'hi ha una no recollida de caiguda de peça ceràmica. A finals de novembre l'actora va dir que fins aquí havíem arribat. Reconeix les seves deduccions de 800 € i 6.000 i escaig per altre . Queden partides per repassar; per executar, només el subministrament de jardineres; hi ha hagut coses que no s'han reparat bé i han sorgit punts d'òxid. Fa un mes que ha vist l'obra de fora. Des de 25-11-2008 no ha reparat res l'actora. El problema de la gàrgola és de pendent però s'havia de rompre el forjat i el que passa és que es va triar la no adequada. Quant a H, el goteró és bona praxi. I es podia haver fet. Però en una superfície de 30x30 no cau gaire aigua.

2) El Sr. Ernesto (min. 19:24 i ss. DVD), pintor, diu que és autònom i treballa quasi exclusivament per a l'actora; té 15 anys d'experiència. Va fer ell la pintura a aquesta obra, directament. Tenia persones al seu càrrec. Van pintar parets, sostres i baranes. Les baranes es van fer dues mans d'imprimació i dues d'esmalt, d'acabat. La imprimació és antioxidant. Creu que no és possible que hagi tornat a sortir òxid. L'empresa els va manar fer algun repàs. A la vista de les fotos del peritatge sobre pintura de baranes, diu que això no és el seu acabat. Pot ser un fregadís d'un test. Devodur no li hagués pagat les seves factures d'haver-ho deixat així. Creu que van acabar a finals d'agost, no se'n recorda. No sap que la CP degués diners a Devodur. Ell no va tenir problemes per cobrar.

És el germà de l'administrador de Devodur. El seu germà i ell es van discutir però no fou més que un moment puntual de la feina. Nega que no respectessin els temps de l'assecat de pintura. A tot arreu hi ha dues mans de pintura i dues d'imprimació. La foto del f. 182 diu que el que passa és que no està acabat. Les taques de rovell del f. 183 és per rascat. El mateix passa al f. 184. Al f. 186-188 també. Després d'acabar l'obra no recorda, però van fer repassos a l'obra, no recorda.

3) El Sr. Bergara (min. 31:19 i ss. DVD), serraller per a Revodur, autònom, amb deu anys d'experiència com a ferrer. Va posar les baranes de la CP. Unes eren balconeres, altres petits passamans, ferro massís menys els tubs superiors. No recorda el muntant de la factura. Uns 80 m. Serien uns 80-82€/m. Uns 5.000 €. El pintat no el fa ell. No sap el que val. A la vista de l'informe Clemente , pàgs. 14, 21 i 22, se li va demanar repassos per salvar buits i explica que es deu a que els pilars estaven desnivellats d'obra. S'hi posen cautxús i es retaca amb silicona. Pot haver passat en quatre o cinc baranes en tota l'obra. D'haver facturat això a Revodur serien uns 400-500 € en total. Un dia o un dia i mig de feina de dues persones. 3.500 € seria pagar baranes noves. Es pot fer des de cada pis.

Es va mesurar balcó per balcó. Però la barana es fa a taller i s'ha d'avenir al forat més petit. No es pot fer en obra. El muret estava tort. La única solució era fer en obra les modificacions. La CP va acordar la solució que es va donar. Ell hi va ser present a la reunió. Si haguessin demanat soldadures, seria diferent. El president és el Sr. que està fora. Ho ha cobrat tot.

4)El Sr. Fausto (min. 43:09 i ss. DVD) era el president quan es va començar l'obra. Mai van presentar-se a reparar. Mentre no li paguessin sabien que no farien res. Els treballs addicionals es van haver de fer. Les diferències han estat pels defectes. La reunió es va fer perquè algun muret no estava en paral·lel i es posaven amortidors com a mesura provisional. I que després s'acabaria bé. No es va fer mai. Durant la pintura els veïns es queixaven perquè posaven el negre abans d'assecar el mini i quedava tot enganxós i que després queia. I va fer grumolls. Ningú ha danyat la seva propietat per anar contra l'actora. Sí que l'actora sempre deia que ho havien fet ells. Les deficiències han estat detectades per la conserge i els veïns des del primer mes d'obra. El dictamen de Clemente és sobre coses objecte de l'obra. La llista de defectes de Ángel Daniel no es va arribar a repassar, a subsanar. Això els va decidir a cercar un tècnic que fes un dictamen. Li van perdre la confiança.

Ell era president. Es va crear una junta d'obres per fer el seguiment. Normalment no anava a les visites d'obra. Les feia el seu arquitecte i el Sr. Ernesto . No pagaven tard. Rebien les factures de Revodur en paquets i l'arquitecte donava el vistiplau. L'agost van rebre un burofax un dimarts quan el dilluns havia cobrat. Van retenir 6.000 € perquè una de les factures venia signada per Ángel Daniel per tal que es retingués aquesta suma per falta de qualitat. Des de setembre no paguen perquè Ernesto no ve a les reunions i no es feien repassos. Van sortir òxids i es va arreglar posant minis, es va posar altre producte i es va fer malament, i ara tenen òxid altra vegada.

5) La Sra. Ángeles (min. 1:8:9 i ss. DVD), conserge de la finca, manifesta que ha vist moltes coses. Diu que no hi havia encarregat. No veia a l'administrador per l'obra. cada grup de treballadors anaven per lliure. Hi havia un grup que era independent contractat per Revodur, un altre per Sergio i un altre per Fausto . S'ajudaven entre ells. Hi van haver innombrables discussions. Entre el pintor i l'administrador també. Li deia a l'Isidre que això el portaria a la ruïna. Un treballador dit Juanma es queixà de que no es posaven els materials adients. No es van comprovar la majoria d'extractors. La terrassa només la van aspirar un dia. No deixaven assecar les diferents capes de pintura. Fa set mesos va caure una peça ceràmica de la façana i les van revisar totes. La CP es va negar a pagar mentre no s'arreglés. Els operaris de Fausto trencaven la cornisa i posaven trossos als forats. Han aparegut esquerdes allí. Ángel Daniel va arribar a posar-la a vigilar.

El seu horari és de 8 a 13 i de 16 a 19. Vigila i neteja. Ha viscut vàries obres. Ha estat en una empresa de neteja d'obra i sap de que va. Ha fet diversos cursets i tot. Relacionats amb els materials. No és aparelladora. Les esquerdes, els òxids hi són i escolta el que diuen els operaris. Ells es discutien per no ajudar-se entre ells. Hi havia un grup, el de Fausto , que no sabien res de res. A ella li sembla que fer uns forats a la cornisa i fer pegots està malament. Està a tot arreu de la finca. A la porteria no hi és mai. Ho veu tot. Des de fora. No té ni idea del que estigui devent la CP.

A la cornisa li manca una mà de pintura, p. ex.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 1 de setembre de 2010 (f. 229 i ss.) estima en part tant la demanda com la reconvenció.

Entén com fets provats que des del començament hi van haver deficiències i que des de setembre la CP va deixar de pagar les factures fins que no es subsanessin. Fixa el deute reclamable per l'actora en 68.947,62 € (per les reduccions practicades i reconegudes per l'arquitecte tècnic de l'actora, Sr. Ángel Daniel ) quedant la factura NUM008 en 5.677,63 € i reduint de la factura NUM010 856 €, quedant en 1.139 €. I el muntant dels defectes a reparar els valora en 49.080 + IVA, inclosos els honoraris de l'arquitecte tècnic que les ha de dirigir. Els honoraris del perit de la demandada, en 1.392 €.

Es basa per discernir quins són els defectes encara per reparar en el informe Clemente , encara que valora la declaració del Sr. Ángel Daniel que dóna per reparats els defectes 1,2,4,10,11,15,20; com no projectats ni fets ni exigibles els punts 3, 12 (en part, l'excés), 21; com reparats infructuosament 8, 22 i 23 i dubtós el 6 i el 19; com reparats en part el 7 i 17; com no reparats els punts 5,9 i 16. Perquè el propi legal representant de l'actora reconeix les patologies però no el seu valor.

Compara els pressupostos i la pericial de la demandada i les explicacions que dóna Ángel Daniel respecte de la pericial de la demandada. Però acaba valorant la reparació a fer en 49.080 € més l'IVA del 8%, total 53.006,40 €.

No inclou la nova llicència en tant que no s'ha acreditat que costarà un 4% del valor de la reparació a fer. Sí hi inclou els honoraris del perit (1.392 €) Per tant, 68.947,60 (en realitat 68.947,62) € - 54.398,40 € = 14.549 € a càrrec de la CP.

Condemna a la CP a pagar dita suma. Sense costes.

Alterant per raons de sistemàtica l'ordre dels motius, analitzarem en primer lloc el motiu setè del recurs, on la recurrent invoca indefensió en no haver pogut adreçar preguntes tècniques relatives a l'abast i més en particular a la valoració dels desperfectes encara existents al testimoni Sr. Ángel Daniel , arquitecte tècnic de l'obra, al seu moment.

No pot prosperar de cap manera. És palès que el demandant no ha aportat una pericial de part ni l'ha demanat judicial per no haver pogut entrar a la finca de la CP, com tardiament invoca a l'acte de la vista. També ho és que el Sr. Ángel Daniel ha estat cridat a judici com a mer testimoni, no com a testimoni perit, i per tant només es poden recollir contestacions a preguntes relacionades amb fets per ell vistos o viscuts (si hi ha o no hi ha tal o qual desperfecte, si s'ha reparat o no) , mai una valoració tècnica del contingut de la pericial de contrari o de la valoració feta per aquella.

Quart. El primer i segon motius del recurs qüestionen quin és el muntant real del degut per la demandada segons factures. Reitera l'admissió feta pel propi legal representant de l'actora en judici, i per l'arquitecte tècnic de l'obra Sr. Ángel Daniel , de que es va reduir 800 + 5.306,20 € de dues factures, el que, amb l'IVA aleshores corresponent, al 7%, sumaria 6.533,63 € que, deduïts del reclamat, 76.773,28 €, donaria 70.239,64 € i no pas els 68.947,60 que entén són deguts segons factures la sentència.

S'ha d'acollir el motiu. En realitat no queda del tot clar d'on surt la xifra de la sentència, essent clar que l'IVA aplicat sempre fou del 7%, com si es tractés d'obra nova i no de reparació de sinistre (en quin cas hauria estat del 8% -en quin cas el muntant descomptat seria de 6.594,69 € resultant deguts 70.178,59 €, mai 68.947,60 €-). La xifra correcta a reclamar per l'actora és de, màxim, 70.239,64 € . Havent de tenir en compte el Tribunal, cas d'apreciar defectes compensables, que existeix una retenció de 6.000 € feta per la demandada.

Cinquè. El tercer motiu de recurs en part es dedica a defensar l'aplicabilitat al cas de la doctrina de l'incompliment parcial ( non rite adimpleti contractus ), el que és en si mateix carent de substància, tota vegada que és el que aplica la sentència. I, en segon lloc, a discutir la procedència de l'abonament a la reconvinent de l'import de la seva pericial de part (3.150 €). En realitat són 1.392 € IVA inclòs (f. 195) mentre que els 3.150 € és el valor pressupostat dels honoraris de direcció de l'obra de refacció, que la sentència inclou dintre de la indemnització (ve a ser un 6% del pressupost indemnitzatori, un percentatge normal, però que s'haurà d'ajustar al final)

S'ha d'acollir aquest segon aspecte o segona part del motiu, tota vegada que és pacífica la doctrina jurisprudencial menor que ensenya que aquest és un concepte integrant dels costos processals i objecte, en el seu cas, de la condemna en costes, no podent formar part de la pretensió rescabalatòria com a dany o perjudici derivat de l'incompliment que és causa de l'acció entaulada. Així, sent. AP Barcelona 17a de 21-1-2009 (EDJ 2009/219931) que va establir, a més, que es podia impugnar només per excessiva. Per tant i, a més, en evitació d'una possible doble atribució de dit cost processal, no es pot imputar a la pretensió rescabalatòria ni ser mai objecte de condemna per estimació total o parcial de la demanda. S'han de descomptar aquests 1.392 € IVA inclòs.

Sisè. El quart motiu és també carent de substància, atès que en tot cas el que pretendria és que es modifiqui una qüestió de fet sense més transcendència jurídica, com és que els desperfectes no van sorgir al poc de començar l'obra, com pretén la demandada reconvinent, sinó, com defensa la recurrent, a partir de juliol. No pot ser acollit, tota vegada que tant el president d'aleshores, Don. Fausto , com l'actual, coincideixen en dir que hi ha hagut diversos desperfectes al llarg de l'obra, aspecte que és admès per l'arquitecte tècnic de la mateixa, Sr. Ángel Daniel , en part quan diu que sempre que sortia un defecte es repassava, essent clar només una cosa en aquest litigi: que la llista de repassos de desembre de 2008 és la dels aleshores pendents.

Setè. El cinquè motiu, conseqüent de l'anterior, pretén, en primer lloc, que el que ha declarat al judici el Sr. Ángel Daniel és que el desembre de 2008 estaven reparats un seguit de punts de la seva llista de repassos.

No es pot acollir totalment. En primer lloc perquè no és així: a la seva declaració, l'arquitecte tècnic de l'obra, el que explica és que està segur de que ara -abans de la demanda- hi ha coses reparades, altres que no ho sap, altres que en part i altres que tot i haver estat reparades el vici o defecte ha sortir de nou després. En tot o en part (p. ex. diu que de les bigues reparades, de 10 en 2 han tornat a sortir els problemes d'òxid. És molt clar quan diu que es van començar a repassar algunes coses però que fou la constructora la que va aturar treballs el 25 de novembre de 2008. I considera reparats, de la seva llista, els punts 1, 2, 4, 10, 11, 15, 20 i 23 (no pas els 2, 4, 6, 10, 11, 15, 19, 20, 22 i 23 com sosté la recurrent). No podem donar-li crèdit on diu que no ho sap, o que li sembla, o que potser es va reparar en part. Igualment és molt clar quan diu que no es va reparar el punt 3, el 12 en allò no previst (només ho estava el placat) i el 21 per no estar pressupostat. I quan diu que el punt 16 i el 18a no s'han reparat. El problema és si és creïble aquest testimoni quan el perit de l'altra part, un professional també lligat contractualment amb la demandada, però amb jurament d'imparcialitat) ens diu que tots els defectes del seu informe estan a data d'aquest pendents de refer o reparar.

Aquest Tribunal no hi ha dubte que ha de compartir la tesi d'instància quant a aquest punt, quant al refet i no refet. A més, les fotografies del peritatge de la demandada s'imposen a tota altra consideració. No es pot tenir en compte que una marca d'aigua sigui considerada irrellevant (punt T del peritatge demandada) pel Sr. Ángel Daniel , ni que no sigui exigible un remat amb goteró (punt 5 del Sr. Ángel Daniel , H del informe Clemente ).

En cap manera desapareixen els aspectes N, S, i J de l'informe de la demandada.

I quant als aspectes no contractats (3, 12,21), cal tenir en compte que quant al 12, diu que l'excés, tot i que no es va facturar, s'havia de fer (dit punt parla solament del defecte de dit placat). I quant al 21 que es tracta d'un subministrament que el propi legal representant de l'actora reconeix pendent i no facturat.

Per tant, els únics punts del peritatge de la demandada que no es poden tenir en compte en absolut són l'U i l'E ( 9.000 € + IVA en total) que tampoc apareixien al llistat del Sr. Ángel Daniel .

Vuitè. Quant a la valoració de les partides del pressupost, el motiu sisè del recurs es refereix específicament als aspectes A, B (en tant que relacionat amb l'E), D (per valoració excessiva, en tant que l'òxid només és present en algunes bigues), F i I (per valoració excessiva, perquè només són unes quantes taques a sis baranes), T (perquè ho considera irrellevant), H (per considerar-ho no contractat -ja hem aclarit més amunt que és una exigència de la lex artis l'acabat amb goteró i al judici ha quedat clar que si s'havia de tallar la peça i el goteró de l'extrem es podia practicar repicant-la-) i R (per valoració excessiva).

Certament no disposem d'una pericial amb un reportatge fotogràfic esmerat que justifiqui totes i cadascuna de les deficiències. El silenci de la recurrent quant a les que no esmenta no pot tenir sinó l'efecte de l'assentiment parcial.

Quant a la resta i a la seva existència, ja ho hem resolt més amunt. Val a dir que el defecte A apareix set vegades esmentat a l'informe, el B 3, el D 10, el F 4. I que esl desperfectes de les baranes han estat perfectament acreditats en el judici on ha quedat clar que, problemes de pintura a banda, ben palesos a les fotos, en molts casos les mesures no es van prendre bé i com a resultat les baranes no arriben, o encaixen malament als balcons.

Quant al seu abast, a banda que les fotografies de l'informe Clemente es centren en les baranes (pintura i ancorats) i alguns paraments, té raó la part actora en qüestionar algunes de les valoracions fetes -al llarg del procediment ha entès que el dictamen de la demandada està mancat del suficient detall i justificació, arguments que ara no es reiteren expressasment però que bateguen a les afirmacions que es fa en qüestionara cada partida-.

Així està clar per a aquest Tribunal que si les baranes han costat segons el Sr. Ángel Daniel entre 8.000 i 9.000 € i segons el propi serraller que les ha subministrat i instal·lat uns 5.000 €, el valor de les reparacions de dites baranes és proporcionat en 3.500 € més IVA (K); però és absolutament desproporcionat el valor que es dóna a les reparacions de pintura de totes elles en 13.800 € + IVA, entenent la sala que com a molt s'ha de concedir per dit concepte altres 3.500 € més IVA.

La neteja de les bigues afectades d'òxid -és evident que no són totes- no pot ultrapassar l'actualització del pressupost que tenia contractat la CP per cada façana (f. 18 i ss., aps. 18, de 613,08 + 1.634,88 + 3.193,50 + 1.072,89 + 306,54 €: total, 6.820,89 €). Si donem per bona, en tant que no ha estat desmentida, la dada de l'actora de que van ser 59 les bigues tractades, d'una banda, i, de l'altra, resulten 10 les afectades encara de punts d'òxid, no constant que l'afectació requereixi actuar sobre la totalitat de cadascuna de les afectades, la Sala considera proporcional i just concedir la indemnització postulada de 4.500 € + IVA ja que una simple regla de tres, reduint a la meitat la xifra resultant, donaria per dit concepte 5.789 € + IVA.

No hi ha una evidència pressupostària del preu dels marxapeus emprats a l'obra, probablement perquè mai van ser substituïts. Ara bé, és evident que la incidència del desperfecte (7 vegades esmentat a la pericial demandada) no pot comparar-se amb el valor de la feina de refacció de les taques de rovell a les bigues, de manera que aquest Tribunal entén que ha de fixar com a indemnització justa per aquest concepte, la suma de 5.000 € més IVA. Decantant-se de la tesi de cada part per mancades de suficient suport probatori objectiu.

Quant a T ja ho hem expressat més amunt, no és una qüestió irrellevant.

Quant a R, és evident que reparar una fissura sota finestra de caixa d'escala, sense cap reflex fotogràfic ni més detall a la pericial de la part demandada, no es pot valorar en 850 € sense justificar-ho degudament. La Sala fixa per aquest concepte una indemnització de 400 € més IVA.

Així doncs, el total de danys a rescabalar i compensar és de 23.180 € més IVA. Suma a la que s'ha d'afegir un 6% més de direcció d'obra (1.390,80 € més). també s'ha de preveure que la utilització de bastides o de plataformes elevadores per a la realització d'alguns treballs (la refacció dels balcons s'ha de fer des de cada pis) és només previsible puntualment, cal destinar altres 7.500 € a aquesta partida difosa que no té una constància clara a la pericial demandada. Total, doncs 32.070 € més IVA.

Novè. Quant al motiu únic de la impugnació, adreçat a que es consideri procedent incloure dintre de la indemnització 2.277,31 € en concepte de llicència d'obra, 4% del pressupost d'obra de refacció.

S'ha d'acollir en part. És evident que s'haurà d'aconseguir nova llicència d'obres menors i que la taxa municipal és la que es diu.

La CP en senyal de bona voluntat haurà de demanar-la en el temps màxim d'un mes des de la fermesa d'aquesta sentència.

Però, com sigui que dita suma base s'ha reduït, també ho ha de ser-ho la partida corresponent. Per tant, la indemnització corresponent es limitarà a la xifra de 1.282,80 € .

Per tant, doncs, front la suma deguda per la demandada a l'actora, 70.239,64 € IVA inclòs , s'alça el deute de l'actora vers la demandada, per desperfectes d'obra no reparats abans del litigi, d'import 33.352,80 més l'IVA corresponent (del 10% aplicable a les CP fins 31-12-2012 i que és el que contemplarà aquesta sentència a efectes de poder compensar), és a dir, 36.688,08 €.

S'ha de deduir d' aquesta quantitat la suma retinguda de 6.000 €, de manera que el deute resta en 30.688,08 €.

Suma que, restada de la suma deguda a l'actora, conforma un deute final a càrrec de la demandada de 39.551,56 € que generarà des d'aquesta sentència, car no s'ha pogut liquidar abans del judici, l'interès legal de l' art. 576 LEC fins al total pagament.

Car estimar, per tant, en part, ambdós recursos i estimar també en part tant demanda com reconvenció i, en conseqüència, revocar en part la sentència d'instància, condemnant la demandada a abonar a l'actora la suma de 39.551,56 € més l'interès legal de l' art. 576 LEC fins al total pagament.

Desè. No es fa imposició de les costes de cap de les dues instàncies ( arts. 398 i 394 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d'apel·lació i la impugnació interposats per la representació, respectivament, de la part actora i demandada principals contra la sentència dictada el dia 1 de setembre de 2010 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Gavà a les actuacions de procediment ordinari núm. 204/2009 (Rotlle núm. 82/2011) que revoquem en part .

En conseqüència, estimem en part la demanda i la reconvenció i condemnem la demandada/reconvinent a abonar a l'actora la suma de 39.551,56 € més l'interès legal processal des de la data d'aquesta sentència fins al total pagament sense imposició de costes de cap de les dues instàncies a cap part.

L'estimació parcial d'ambdós recursos determina el retorn del dipòsit per a recórrer a cada part recurrent.

Així per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Sentència/Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel magistrat ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.

Burofax
Informes periciales
Sociedad de responsabilidad limitada
Exceptio non rite adimpleti contractus
Exceptio non adimpleti contractus
Mala fe
Demanda reconvencional
Portería
Lex artis