Sentencia CIVIL Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 353/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00434/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005110
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000690 /2017
RECURRENTE : IBERCAJA BANCO SA
Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado/a : FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO
RECURRIDO/A : Héctor
Procurador/a : ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado/a : OSCAR MOLINUEVO DIEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 434
En Burgos, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 353 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario 690/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2018 , sobre declaración de nulidad
de clausula suelo, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado D.
Héctor representado por el Procurador D. Alvaro Benjamín Moliner Gutierrez y defendido por el Letrado D.
Oscar Molinuevo Diez; y como parte demandada-apelante 'IBERCAJA BANCO S.A' , representada por el

Procurador D. Eusebio Gutierrez Gómez y defendida por el Letrado D. Francisco Jose Horcajo Muro; Siendo
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por D. Héctor representado por el Procurador D. ALVARO BENJAMIEN MOLINER GUTIERREZ contra IBERCAJA BANCO S.A. representada por el Procurador D.

EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ , y, en su virtud, 1- Se declara la nulidad del límite mínimo establecido para los tipos de interés variable en la escritura hipotecaria, de 28 de diciembre de 2007, otorgada ante el Notario de Burgos don Idurre Atorrasagasti Gurpegui, al número 578 de su Protocolo, 2- Se declara la nulidad de la novación del límite mínimo establecido en el documento privado, de fecha 20 de julio de 2015. 3- Se declara la nulidad de la renuncia contenida en la estipulación tercera del documento privado, de fecha 20 de julio de 2015.

4- Se condena a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DEL CÍRCULO CATÓLICO DE OBREROS DE BURGOS (en la actualidad IBERCAJA BANCO, S.A.) a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 5- Se condena a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DEL CÍRCULO CATÓLICO DE OBREROS DE BURGOS (en la actualidad IBERCAJA BANCO, S.A.) a restituir las cantidades cobradas indebidamente; y a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando los intereses que debieron ser pagados y el capital que efectivamente debió ser amortizado.

6- Se condena a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DEL CÍRCULO CATÓLICO DE OBREROS DE BURGOS (en la actualidad IBERCAJA BANCO, S.A.) a pagar los intereses correspondientes desde cada fecha del indebido cobro. 7- Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso, con el resultado obrante en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita en la demanda se declare la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2007 en virtud de la cual se pactó un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés del 3,75 % (cláusula tercera bis) y la nulidad del contrato privado de novación firmado el 20 de julio de 2015 por el que se rebaja el tipo de interés ordinario mínimo del préstamo a un 2,5 %, con renuncia expresa y mutua de ambas partes a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa en clausulado del contrato y correlativamente, se solita que el banco reintegre al actor los intereses cobraos indebidamente por la aplicación de las citadas cláusulas suelo. En el contrato privado aparece una nota manuscrita del prestatario al final del documento que dice 'soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajara del 2,5 % nominal anual'.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo del 3,75% de la Escritura pública de 28 de diciembre de 2007 así como del contrato privado para la Modificación del tipo de interés mínimo, otorgado el 20 de julio de 2015, que fijó dicho límite al 2,5%, con condena a reintegrar las cantidades indebidamente cobradas desde cada fecha del indebido cobro y al pago de las costas procesales. Se apoya en la STS de 16 de abril de 2018 , según la cual la nulidad por falta de transparencia es una nulidad absoluta que por lo tanto no puede ser convalida por el acuerdo posterior entre los clientes y el banco.

Se interpone recurso de apelación por la demandada IBERCAJA BANCO S.A, para que se revoque la sentencia del juzgado y se le absuelva de la demanda alegando que el límite mínimo del tipo de interés del 3,75% de la escritura pública de préstamo fue pactado individualmente con pleno conocimiento del mismo, que el actor conocía perfectamente su existencia y los efectos que la misma tendría durante la duración y cumplimiento del contrato y, en todo caso, se trata de una cláusula que cumple con los debidos requisitos de transparencia, y respecto del contrato privado de modificación del tipo mínimo otorgado el 20 de julio de 2015 señala que además de producir un efecto de transacción entre las partes, conlleva una renuncia expresa a la acción de nulidad y concluye que se trata de un acuerdo perfectamente válido conforme a la doctrina sentada por la STS Pleno de 16 de abril de 2018 .



SEGUNDO .- El recurso se dirige a combatir la nulidad del acuerdo privado de modificación del tipo mínimo y renuncia de acciones suscrito con fecha 20 de julio de 2015 que decreta la sentencia de instancia.

Para la resolución de este recurso de apelación, por su similitud, hemos de tener en cuenta los razonamientos de la STS Pleno 205/2018, de 11 de abril de 2018 que estimó un recurso de casación interpuesto por IberCaja frente a la sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza que, confirmando la de primera instancia había declarado la nulidad de la cláusula suelo y su posterior novación mediante contrato privado.

Se analizan en dicha sentencia dos contratos privados de novación modificativa de préstamo idénticos al que es objeto de este recurso de apelación. En nuestro caso, se trata del contrato privado de fecha 20 de julio de 2015 en el que se pacta que a partir de su entrada en vigor y para toda la vida del préstamo, el tipo de interés mínimo será el 2,50 %; las partes declaran que ratifican la validez de los prestamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y cláusulas, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

I.- El TS dice que esos contratos ' no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

II.- Por otra parte, la sentencia afirma que nos encontramos ante una materia disponible y, por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigir en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. El TS, con cita de las conclusiones del Abogado General en el asunto Gravilescu, considera que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico y que la propia Unión Europea ha impulsado en los últimos años normas relevantes para la solución extrajudicial de los conflictos, como la Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Hasta el punto que la propia Sala Primera ha procedido a homologar diversas transacciones alcanzadas por las partes en otros asuntos relativos a la validez y efectos de cláusulas suelo - A. 8.6.2016 ( rec. 826/2015) y A6.7.2016 (rec.

810/2015)-. Se refiere también al Real Decreto ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que expresamente admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

III.- Además la sentencia añade que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1255, ambos del código civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

El Tribunal Supremo explica que, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,50€ en nuestro caso y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

Dice que el cumplimiento de estos deberes de trasparencia viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual '.

IV.- Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el Art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: ' La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación .'.

El modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,5% pone en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban.

V.- Y sin perjuicio de todo lo anterior, la sentencia 205/2018 precisa que como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad.

Como afirma la STS 751/2009 de 30 de noviembre ' la transacción extrajudicial es un contrato, por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.

La doctrina anterior sobre la posibilidad de novar una cláusula suelo, que sin el acuerdo novatorio transacción hubiera sido nula, ha sido ratificada en la sentencia de 489/2018 de 13 de septiembre (casación 1026/2016 ). Además de recordar las diferencias entre el caso resuelto en esta y en la anterior sentencia de 11 de abril con lo resuelto en la sentencia de 16 de octubre 2017, el Tribunal Supremo no ve problemas para que se pueda novar la cláusula suelo que en principio sería una cláusula nula siempre que ello sea fruto del acuerdo entre las partes. Dice el Tribunal que: 'esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'. Se precisa además la afirmación que se había hecho en la sentencia de 16 de octubre de 2018 sobre que, con base al artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si también lo fuera la obligación primitiva porque 'la sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación'.

Estas tesis jurisprudencial es la que esta Audiencia provincial ha venido considerando antes y después de la STS de 11 de abril de 2018 , así en sentencia 179/2017 de 22 de mayo o 122/2018, de 19 de abril , entre otras muchas, en la que señalábamos que: ( ...) no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias.

Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés. Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo como un préstamo que ya será un préstamo a interés variable. Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 2 % anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables'

TERCERO.- A la vista del acuerdo privado de fecha 20 de julio de 2015 y a tenor de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en la Sentencia 205/2018 de 11 de abril y 489/2018 de 13 de septiembre , este Tribunal acepta la tesis del recurso de apelación, pues, en efecto, se estima que el citado acuerdo es válido y eficaz, en cuanto supone una transacción extrajudicial entre las partes litigantes en orden a la reducción de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2007, manteniendo vigentes el resto de las condiciones fijadas en los contratos de préstamo, con renuncia al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo originaria .

El negocio transaccional así descrito es válido y vinculante para quienes lo ultimaron, sin que se haya acreditado la concurrencia de causa alguna susceptible de determinar su nulidad. El actor manifestó su conformidad de forma manuscrita con la rebaja del suelo, renunciando al ejercicio de acciones legales, aunque en el acto del juicio declarase de forma vaga que no se acordaba de haber escrito el texto manuscrito, sí reconoció claramente que la firma estampada en el acuerdo privado de novación era la suya. Por otra parte, la parte actora apelada tampoco ha acreditado su alegación de que la novación es nula bien por dolo de la entidad, bien por error en la prestación del consentimiento. Existe dolo como vicio del consentimiento invalidante del contrato cuando con palabras o maquinaciones insidiosas, por parte de uno de los contratantes, es inducido a otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no las hubiera hecho. En su interrogatorio el actor manifestó que 'me llamaron por teléfono y simplemente me dijeron que me bajaban la cuota, firme aquí y punto final ', de estas manifestaciones, en modo alguno se deduce que por parte de los empleados de la entidad bancaria hubiese existido un comportamiento insidioso o engañoso capaz de inducir al prestario a firmar la novación contra su voluntad. Tampoco puede apreciarse error en el consentimiento por déficit de información relevante por parte banco predisponente, porque el actor en el momento de la firma de la novación, 20 de julio de 2015, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas que su aceptación iba acarrearle porque presta su consentimiento en un momento coyuntural en el que existía una situación de incertidumbre acerca de la incidencia de la nulidad de las cláusulas suelo, después de que se hubiera dictado la sentencia de 9 de mayo de 2013 por el Tribunal Supremo ; situación de incertidumbre que era conocida o debió serlo por el actor empleando una mínima diligencia, ante la difusión en la opinión publica del tema de las nulidad de las cláusulas suelo, advirtiéndose del propio texto del acuerdo novatorio que la causa del mismo no era otra que la de evitar la controversia judicial sobre la nulidad por falta de transparencia de la concreta cláusula y sus efectos mediante la reducción del suelo del 3,75% al 2,5 %.



CUARTO .- A pesar de la desestimación de la demanda y del recurso no se hace imposición de las costas de ambas instancias por las dudas de derecho que podía suscitar hasta ahora la cuestión sobre la validez de la novación de una cláusula suelo. Las de esta alzada tampoco se imponen por la estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eusebio Gutierrez Gómez en nombre y representación de IBERCAJA BANCO S.A., contra la sentencia de fecha 22 de mayo del 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , en el juicio ordinario 690/2017, procede su revocación en el sentido de declarar la validez del pacto de renuncia de acciones reclamatorias sobre la cláusula suelo contenido en el acuerdo novatorio de 20 de julio de 2015. Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.