Sentencia CIVIL Nº 434/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 668/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A nº 434/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 3
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 33/15
Rollo de Apelación núm 668
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 23 de Julio del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia
de Menores, en el que figura como parte apelante DOÑA Mariana representada por la Procuradora Doña Ana
Belén González Andrades y asistida de Letrado Doña Antonia María Martínez Moreno, y parte apelada DON
Balbino representado por la Procuradora Doña Maria Jesús Puelles Valencia y asistido de la Letrada Doña
Soledad Quintana Balonga, siendo parte el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 5/4/18 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de adopción de medidas en materia de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos sobre hijos menores de edad formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Belén González Andrade, en nombre y representación de Dña. Mariana , contra D. Balbino , debo acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS: 1) Atribuir la guardia y custodia de los hijos menores habidos en la relación a la madre ostentando ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos.

2) Reconocer a favor del padre el derecho a visitar a los hijos comunes y tenerlos en su compañía un fin de semana al mes a lección del padre en función de su actividad y horarios laborales si los tuviera o de sus circunstancias económicas en cada momento, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo e padre el que se traslade al domicilio de los hijos para realizar la visitas, siempre que su economía se lo permita. Si por cualquier motivo el padre se viera impedido para ejercer ese derecho en toda su extensión, en cualquier caso la madre deberá facilitar la visita al padre el fin de semana o puente que pudiera realizarla aún cuando conforme a lo arriba establecido no le correspondiera. Cuando el fin de semana se extienda a otras festividades formando un puente o éste se produzca entre semana, el padre tendrá derecho a disfrutarlo con sus hijos aunque haya ya disfrutado de un fin de semana ese mes. A este fin, la madre deberá comunicar al padre los días que los menores dispongan de vacaciones o puentes que afecten solo a la comunidad donde se encuentre o festividades locales.

En cuanto a los períodos vacacionales de Semana Santa las disfrutará en su integridad el padre para compensar el déficit de visitas intersemanales, comprendiendo desde el Viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares. Por su parte, las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos el primero que comprenderá desde el día 23 de Diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de Diciembre y el segundo que comprenderá desde las 12:00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, correspondiendo un periodo a cada progenitor, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares. El progenitor que no tenga consigo a los menores el día 6 de Enero tendrá derecho a visitarlos desde las 17:30 hasta las 20:00 horas. Y en cuanto a las vacaciones de Verano el padre podrá estar en compañía de los hijos la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo al padre elegir el turno en los años pares y a la madre en los años impares, corriendo los gastos de traslado a medias. A elección de la madre, las vacaciones de verano se podrán dividir en cuatro periodos alternos que comprenderán desde el 23 de Junio hasta el 7 de Septiembre: del 23 de Junio al 14 de Julio, del 15 de Julio al 30 de Julio, del 31 de Julio al 14 de agosto y del 15 de Agosto al 7 de Septiembre. En este caso, el padre podrá elegir el turno primero y tercero o el segundo y el cuarto en los años pares y la madre en los años impares, corriendo los gastos de traslado a medias de la siguiente forma: el padre se hará cargo de los gastos que se generen en las recogidas de los menores y la madre de los gastos que se generen en las entregas de los menores.

Los progenitores podrán comunicarse libremente con sus hijos cuando no estén conviviendo con ellos así como visitarlos siempre que les sea posible respetando siempre las horas de estudio y descanso de los menores. Deberán informarse mutuamente del estado de salud de los menores y tratamientos médicos incluso en los casos de enfermedad leve así como del rendimiento escolar además del destino de vacaciones, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización.

Sin perjuicio de lo dispuesto con anterioridad, los progenitores podrán fijar de común acuerdo las variaciones que tuvieren por convenientes.

3) Establecer la obligación del padre D. Balbino de abonar a Dña. Mariana en concepto de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos cuando carezca de ingreso alguno; de 225 euros mensuales cuando sus ingresos superen los 800 euros líquidos al mes; 250 euros al mes por ambos hijos si sus ingresos superan los 1.000 euros líquidos al mes y 300 euros al mes por ambos hijos si sus ingresos superan los 1.200 euros líquidos.

Ello por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe al efecto por la madre, cantidad que será actualizable anualmente en el mes de Enero conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

En relación con los gastos extraordinarios de los hijos comunes relativos a la educación (matrícula,material escolar, libros, uniformes, clases particulares, gastos para excursiones,etc) o sanitarios no cubiertos por el Sistema de Seguridad Social (dentista y gafas) serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la Procuradora Doña Ana Belén González Andrades se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar la sentencia de instancia en cuanto a la cantidad señalada en la misma como pensión alimenticia de los dos hijos comunes, y a este respecto es preciso indicar que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. En el presente supuesto, ninguno de los progenitores trabaja, no recibiendo tampoco presentación alguna, si bien la madre indica que imparte clases particulares, sin determinar sus ingresos, y el padre está desempleado, constando inscrito como demandante de empleo desde Mayo de 2015 habiendo solicitado en fecha 15 de Junio de 2015 la Renta Activa de Inserción, no percibiendo prestación alguna por el momento. El padre reside en Badajoz en casa de sus padres, al no tener trabajo ni ingresos para vivir por separado, no abonando cantidad alguna en concepto de vivienda a sus padres. A la vista de tales circunstancias, resulta adecuada la resolución de instancia, que parte de unas cantidades mínimas, pero que puedan ser sufragadas u ofrecidas por el padre (o incluso por sus familiares que de hecho serán quienes corran a cargo de las mismas), es decir 150 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos cuando carezca de ingreso alguno; de 225 euros mensuales cuando sus ingresos superen los 800 euros líquidos al mes; 250 euros al mes por ambos hijos si sus ingresos superan los 1.000 euros líquidos al mes y 300 euros al mes por ambos hijos si sus ingresos superan los 1.200 euros líquidos al mes, cantidades éstas que son razonables y de acuerdo con las posibilidades del padre.

2º.- Se plantea como segundo motivo de apelación la pretensión del recurrente de que el abono de la pensión alimenticia se realice desde la interposición de la demanda y no desde la fecha de la sentencia. Para resolver la cuestión planteada debemos de traer a colación la doctrina del TS sintetizada en la Sentencia de 6-10-2016 en los siguientes términos: 'Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 .'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...). '-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. En el presente supuesto, no constando dacio especial alguno, e incluso habiéndose solicitado la adopción de medidas coetáneas, posteriormente desistidas al coincidir la fecha de la vista con la del pleito principal, debe acordarse la retroactividad de los alimentos desde la fecha de la demanda, pretensión ésta que se puede conceder de oficio, sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC , que no admite excepciones, como señalaba la sentencia del TS 487/2016, de 14 de julio, y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad. Hasta tal punto es así que la sentencia TS 304/2012, de 21 de mayo , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre , señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales', por todo lo cual es procedente la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia recurrida, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Mariana , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de determinar que el abono de alimentos en favor de los dos hijos comunes procede desde la fecha de presentación de la demanda (9-1-2015), manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.