Sentencia CIVIL Nº 434/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 278/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00434/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2018 0002516
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000380 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA, CAIXABANK SA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE,
Abogado:, ANA ISABEL SANCHO DE ALTUBE
Recurrido: Carlos Francisco , Virtudes ,
Procurador: MARIA ELENA PRIETO MARADONA,
Abogado: JOSE ROBERTO DIEZ REBOLLEDA,
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 434
En BURGOS, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000380 /2018, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2019, contra
la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 , en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK
SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE,
asistido por la Abogada Dª. MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Carlos
Francisco y Dª. Virtudes , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA ELENA PRIETO
MARADONA, asistido por el Abogado D. JOSE ROBERTO DIEZ REBOLLEDA, sobre nulidad clausula gastos

hipotecarios, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Prieto Maradona en nombre y representación de D. Carlos Francisco y Dª Virtudes frente a CAIXABANK, S. A., representado por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, debo declarar y declaro la nulidad de: - la cláusula PACTO

QUINTO.-Gastos a cargo del prestatario incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de octubre de 2013.- la cláusula 5ª.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO de la escritura de préstamo hipotecario vivienda RDL 6/99 de fecha 25 de agosto de 2011.-Asimismo, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (1.158,91 euros) más los intereses legales desde el veinte de octubre de dos mil diecisiete, sin haber lugar a otro pronunciamiento, todo ello sin especial pronunciamiento en costas.'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de CAIXABANK, S.A.

se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, transcurrió dicho plazo sin haberlo verificado; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta contra 'Caixabank, SA' y con relación a los contratos de préstamo hipotecario formalizados en la escrituras otorgadas el 25 de agosto de 2011 y 22 de octubre 2013 anula por abusivas las cláusulas quintas de tales escrituras que imponen los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario a la parte prestataria, y condena al banco prestamista a reintegrar a los prestatarios por ser pagos indebidos los la mitad de los gastos de notaría y tasación y la totalidad de los gastos de registro y gestoría, desestimando la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentados, y sin imposición de costas.



SEGUNDO.- El banco demandado impugna, en primer lugar, el pronunciamiento que anula la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 25 de agosto de 2011, alegando que tal préstamo hipotecario fue cancelado en fecha 30 de mayo de 2012, por lo cual se ha extinguido la acción de nulidad por cumplimiento o terminación del contrato de préstamo.

El motivo debe ser desestimado, pues ya tienen dicho este tribunal que el hecho que un contrato de préstamo hipotecario quede cancelado por cualquier motivo, y con ello extinguido, no determina la extinción de la acción para solicitar la nulidad de una cláusula abusiva, como lo es la cláusula de gastos, dado que en cuanto que nula debe tenerse por no puesta y no puede producir efecto jurídico algún, siendo una acción imprescriptible, y existe un interés jurídico y económico en hacer valer tal nulidad a fin de obtener la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de tal cláusula, restitución que al estar fundada en el pago de lo indebido y el enriquecimiento injusto está sujeta al plazo de prescripción de quince años, que en este caso no ha transcurrido.

En segundo lugar el banco demandado, defiende la validez de la cláusula de gastos y cuestiona la consecuencias de tal nulidad aplicadas por la sentencia de instancia, alegando que no procede la restitución de las cantidades reclamadas y concedidas por ser cantidades debidas por el prestatario, y a su vez cuestiona la condena al pago de los intereses legales devengados por las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de su pago.



TERCERO.- Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1 /2007, dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario. Y en tal sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en doctrina que reiteró la Sentencia de 15 de marzo de 2018 - la que se pronuncia sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las Sentencias de 23 de enero de 2019, que zanjan toda controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumo, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y ha confirmado el Tribunal Supremo en las Sentencias de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestamista ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, solución que por lo demás es conforme con lo dicho por el Tribunal de Justica de la Unión Europea en Sentencia de 31 de mayo de 2018 que reconoce 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'. . Para ello es preciso establecer a quien corresponde el pago de cada gasto concreto conforme la normativa específica que lo regulaba en el momento de efectuarse el abono, el interés de las partes contratantes en el pago y el principio de reciprocidad contractual conforme al cual deben interpretarse los contratos onerosos ( art. 1.289-1º in fine, del CC).

Pues bien, conforme lo anterior, la doctrina sostenida por este tribunal que ha sido confirmada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019 es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real. Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago. Respecto a los gastos de gestoría, que este tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, el Tribunal Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 atribuye su pago de tal gasto a las dos partes por considerar que se realizan en el interés de ambos. Sobre los gastos de tasación no se ha pronunciado el Supremo en las referidas Sentencias, por lo cual mantenemos el criterio seguido por este tribunal de entender que existir un interés reciproco en tales gatos debe ser soportado por ambas partes, como ocurre con los gastos de notario y gestoría.

En lo referente al pago de los intereses legales por las cantidades abonadas de forma indebida en concepto de gastos desde la fecha en que se realizó el abono en vez desde la fecha de la reclamación, hemos de señalar que la cuestión ha quedado zanjada por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo un.

725/2018, de 19 de diciembre, que señala que procede el pago d de los intereses legales que se devengan por las cantidades pagadas en concepto de gastos por el prestatario desde la fecha de su abono y a cuyo reintegro se condena a la entidad prestamista por ser un pago indebido, al ser de aplicación analógica lo dispuesto por el art. 1.896 del CC para los cobros de cantidades indebidas.



CUARTO.- Por lo expuesto debe confirmarse la sentencia de instancia salvo en el extremo que condena a la restitución de la totalidad de los gastos de gestoría, condena que debe ser reducida a la mitad de su importe, 120 euros en el préstamo de 25 de agosto de 2011 y 77,25 euros en el préstamo de 22 de octubre de 2013.

Pese a la estimación parcial del recurso las costas generadas por el mismo deben ser impuestas a la parte recurrente por temeridad o mala fe procesal, y ello habida cuenta que el importe de los gastos de gestoría es mínimo y no justifica un recurso, pudiendo el banco demandado haber ofrecido el pago de su mitad a la parte prestataria, y lo relevante para apreciar tal temeridad es que el bando demandado impugna la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia, recurso carente de todo fundamento, máxime cuando existe jurisprudencia consolidada tanto por parte de este tribunal como por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de enero de 2019) que zanjan la cuestión debatida, por lo cual interponer un recurso oponiéndose a tal jurisprudencia es temerario y merecedor de la imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAIXABANK, SA' contra la Sentencia núm. 1.101/2018, de 21 de noviembre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 380/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos promovido contra dicha entidad financiera por la representación procesal de don Carlos Francisco y doña Virtudes y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en sus pronunciamientos salvo en el extremo que se reduce a la mitad la condena a la restitución de los gastos de gestoría (120 euros por el préstamo de 25-08-2011 y 77,25 euros por el préstamo de 22-10-2013), todo ello, imponiendo la apelante las costas procesales generadas por el presente recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.