Sentencia CIVIL Nº 434/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 400/2021 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 400/21

Nº Procd. Civil : 692/20

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora

Tipo de asunto : Ordinario-contratación

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 434

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 22 de noviembre de 2021 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario-contratación nº 692/20, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 400/21; seguidos entre partes, de una como apelanteUNICAJA BANCO, representado/a por el/la Procurador/a D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido/a por el/la Letrado/a D. SERGIO BLANCO AGUIRRE, y de otra comoapeladosD. Gustavo y Dª Modesta, representados por el/la Procurador/a D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigidos por el/la Letrado/a D. CAMILO HERNANDO SANZ, sobre nulidad de la condición general de contratación de limitación a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo contenida en la cláusula financiera 3ªbis del contrato de préstamo hipotecario.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Modesta Y DON Gustavo, bajo la dirección letrada de Don Camilo Hernando Sanz frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A. debo declarar y declaro la nulidad parcial de la cláusula financiera TERCERA BIS de limitación a la variación del tipo de interésescritura de préstamo hipotecario, de fecha 6-03- 2007, autorizada por el Notario de Benavente Don Julio Fernández-Bravo Francés, bajo el número 476 de su protocolo, en el apartado que establece que en ningún caso el tipo de interés anual resultante de cada variación podrá ser inferior al 4,00% declaro igualmente la nulidad del documento de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes de fecha 17/02/2016 en virtud de la cual en el periodo anual del 7-3- 2016 al 7-3-2017, en el 2,50%; del documento de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes de fecha 3/03/2016 en virtud de la cual se establece el tipo de interés en el periodo del 7-3-2015 al 7-3-2017 en el 2,50%; del documento de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes de fecha 08/03/2016 en virtud de la cual se modifica el tipo de interés variable y se establece un tipo de interés de fijo en el periodo anual del 7-3-2015 al 7-3-2016 en el 2,50% y del acuerdo transaccional de modificación de condiciones financieras de préstamo/crédito vigente de fecha 16-05-2017 que establece un tipo fijo del 1,95%. . Condenando a la entidad a estar y pasar por tales declaraciones eliminando la cláusula referida del contrato manteniendo la vigencia en resto del contenido. Que igualmente debo condenar y condeno a la demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades que hubiere percibido en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula y las modificaciones posteriores, desde el inicio de su aplicación con los intereses legales desde la fecha de cobro y hasta el momento del cese de aplicación de la citada cláusula, a determinar en ejecución de sentencia. Que asimismo debo condenar y condeno a la demandada a recalcular, excluyendo la citada cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable, es decir, los intereses cobrados de más, para dar efecto a la condena de restitución, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día14 de octubre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Zamora, en fecha 31 de mayo de 2020, se interpone por la parte demandada, que ha visto rechazadas sus alegaciones, recurso de apelación. Acuerda la parte dispositiva de la sentencia recurrida que: Que estimando la demanda formulada por don Luis Domingo Fernández Espeso, Procurador de los Tribunales y de doña Modesta y don Gustavo frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A debo declarar y declaro la nulidad parcial de la cláusula financiera tercera bis, de limitación a la variación del tipo de interés, de la escritura pública de contrato del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de marzo de 2007, en el punto que establece que: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser inferior al 4%'; y la nulidad del documento de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes de fecha 17-2-2016 en virtud del cual en el período anual del 7-3-2016 al 7-3-2017, en el 2,50%; del documento de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes de fecha 3-3-2016 en virtud del cual se establece el tipo de interés en el período del 7-3-2015 al 7-3-17, en el 2,50%; del documento de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes de fecha 8-3-2016 en virtud del cual se modifica el tipo de interés variable y se establece un tipo de interés fijo en el período anual de 7-3-2015 al 7-3-2016, en el 2,50%; y del acuerdo transaccional de modificación de condiciones financieras de préstamo/crédito vigente de fecha 16-5-2017 que establece un tipo fijo de 1,950%. Condenando a la entidad demandada a la devolución a la demandante de las cantidades que hubiere percibido en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula y las modificaciones posteriores, desde el inicio de su aplicación con los intereses legales desde la fecha de cobro y hasta el momento del cese de aplicación de la citada cláusula, a determinar en ejecución de sentencia. Que asimismo debo condenar y condeno a la demandada a recalcular, excluyendo la citada cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable, es decir, los intereses cobrados de más, para dar efecto a la condena de restitución. Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas'.

Justificó su decisión la juez a quo señalando, tras decretar la improcedencia de la alegada cuantía no indeterminada de la acción ejercitada, que la cláusula en cuestión ha de considerarse como una auténtica condición general de la contratación, pero ello no implica que sea ilícita o contraria al ordenamiento jurídico, en tanto supere el doble control de inclusión o formal, -que debe garantizar que éstas lleguen a conocimiento del consumidor -, y el de contenido o control material, -que debe garantizar la exclusión de las cláusulas que sean abusivas para el adherente -. Y siendo así que, en el caso, a tenor de la prueba practicada, entiende que la cláusula suelo concreta no supera claramente el control de incorporación y de transparencia, pues la entidad demandada no ha practicado ninguna prueba tendente a demostrar que ella misma, y no el notario, cumplió con las obligaciones de negociación e información que le eran exigibles. Difícilmente puede sostenerse, sigue diciendo, que los actores firmaran la escritura teniendo un conocimiento claro y preciso de la operatividad de la cláusula, lo que les ocasionó un evidente perjuicio derivado de la mayor carga económica que para ellos supone el contrato. De mismo modo, significa que los documentos de revisión y acuerdo transaccional, de fechas diversas, --el último de fecha 16 de mayo de 2017--, adolecen de las mismas deficiencias de información previa, no siendo conocedora la prestataria de las limitaciones a la variación del tipo de interés que en documento final se reduce al 1,950%, simplemente le informaron que con esta modificación vería reducida su cuota mensual que es lo que la clienta buscaba en ese momento y no se produjo ni información ni negociación de ningún tipo, desconociendo tanto a la firma de la escritura de préstamo como del documento privado la existencia de tipo mínimo o suelo, por tanto dicho pacto no cabe sino considerarlo nulo.

Ante dicho pronunciamiento se alza, vía recurso de apelación, la representación procesal de la parte demandada, la entidad bancaria, con la petición de que se revoque la sentencia dictada por el juzgado en el sentido de estimar íntegramente las pretensiones opuesta por su parte. Alega, a tal fin, como motivo de recurso fundamental la infracción de los artículos 216 y ss y 326 de la LEC, y error en la valoración de la prueba, por la validez del acuerdo privado suscrito entre las partes. La parte actora firmó hasta tres acuerdos previos al definitivo mediante el cual se modificaban las condiciones pasando de un interés variable a uno fijo; dicho acuerdo, aportado por la propia actora, no ha sido objeto de prueba por la misma parte respecto a que no fuera negociado entre ellos, conociendo cualquier persona la diferencia entre un tipo de interés variable y uno fijo. Debe calificarse de transacción judicial, al haber actuado el banco con total transparencia, diligencia y buena fe. Se acordó rebajar el tipo mínimo; se firmó de forma voluntaria, y ponía solución a la cuestión de la cláusula suelo, resolviendo sobre la misma y no judicializándola en el futuro; de manera que superaba el doble control de transparencia, al estar la cliente en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. En efecto, el pacto si supera el control de transparencia, según se desprende de las circunstancias concretas del caso discutido, que legitima la legalidad del documento en cuestión. Señala, también, que se trata de un documento privado, el acuerdo transaccional, negociado entre las partes, en el que expresamente reconoce y manifiesta la prestataria que con plena información de su significado y efectos implica la supresión y eliminación definitiva de la denominada cláusula suelo del contrato de préstamo; y, finalmente, que dicho acuerdo cumple con los criterios de trasparencia, pues la cliente conocía los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, es claro que la cuestión a dilucidar no versa sobre la determinación de si la cláusula en cuestión es nula o no, --en función de que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato--, sino en la incidencia en el caso de los acuerdo privados, sobre todo el definitivo de fecha 16 de mayo de 2017. No obstante, y como antecedente del tema sometido a debate, procede significar, con la resolución de instancia, que la STS de 9 mayo 2013 ha declarado que las cláusulas suelo tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez a formar parte esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible. Se establecen como criterios esenciales los siguientes: A) las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; B) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; C) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; D) la carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no está redactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario profesional a los consumidores, recae sobre el empresario; E) en todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados; F) consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo solicitan siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

Por tanto, cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de oferta irrevocable por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad. En este sentido las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (como se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando estén incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio el cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula del contrato).

De esta forma, la cláusula suelo sería lícita si su alcance y consecuencias hubieran sido conocidas por el adherente. En este sentido, en el apartado séptimo del fallo de la sentencia de 9 mayo 2013 se enumeran una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del adherente; y e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Pues bien, aplicando la doctrina precedentemente expuesta al caso presente es evidente que, vistas las circunstancias concurrentes en el mismo, la actora, consumidora, no se representó la trascendencia de la cláusula aquí tratada, de tal manera que en realidad supiera que estaba suscribiendo un contrato de préstamo hipotecario a interés fijo. Nadie ha cuestionado que la cláusula objeto del debate, la cláusula suelo de tipo de interés mínimo, 3.50% nominal anual, es una condición general de la contratación, pues es contractual, predispuesta, e impuesta con vocación de generalidad. Y tampoco se ha cuestionado que la actora es consumidora.

Consecuencia de lo expuesto es que dichas deficiencias informativas, no pueden entenderse sanadas o convalidadas por haber superado el primero de los controles señalados ni tampoco, por la lectura de las escrituras, en su caso, por el notario. El que la cláusula se haya redactado en forma clara y comprensible no significa sin más que aquélla sea válida pues, aunque tal y como se ha manifestado, las cláusulas suelo son lícitas, ello será así siempre que se haya permitido al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, lo que no ocurre en el caso analizado.

TERCERO. Procede, pues, centrar ya el debate en lo que es el objeto propiamente del recurso: la validez o no del acuerdo privado suscrito por las partes en fecha 16 de mayo de 2017, --la propia parte recurrente habla de los documentos anteriores como previos al definitivo--, y su incidencia en el préstamo hipotecario de fecha 6 de marzo de 2007.

Pues bien, según se expresaba ya en la sentencia de esta Sala de 19 abril 2017, con anterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 abril de 2018, --citada por la recurrente--, se venía considerando la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio de que lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo-ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula, justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

Sin embargo, tras el dictado de la STS del pasado 11 abril 2018, la conclusión que se desprende de la misma, no es en la misma línea, pues señala, refiriéndose a los contratos privados allí contemplados que 'ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

...De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez....

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico......

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia....

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-11-2009 (rec. 349/2005) , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario....

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción....

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30- 11-2009 (rec. 349/2005), «la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil Legislación citada CC art. 1809; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».'

CUARTO. Por tanto, de lo expuesto en el fundamento anterior resulta evidente que es posible la sustitución de un límite por otro que no supone una modificación extintiva en tanto subsiste la misma relación obligatoria.

Si ello es así, examinando el documento privado en cuestión, la primera conclusión que emerge es que estamos ante un acuerdo de modificación de las condiciones financieras pactadas en su día en el contrato de préstamo hipotecario que se limita a la modificación del tipo de interés, en el sentido de que partiendo del tipo de interés existente, 4,00% anual de tipo mínimo, se modifica el mismo fijándolo en un tipo fijo del 1,950% aplicable desde el 7-3-2017, de tal manera que el tipo de interés será el que resulte de la aplicación de las condiciones de revisión recogidas en la cláusula financiera número 3 de la escritura de préstamo citada, con las modificaciones recogidas en el documento privado. Dicho pacto, en los términos en que viene expresado, es susceptible de considerarse válido como acuerdo novatorio, pues es claro y concreto, transparente y ha sido aceptado libremente por las partes, en una situación determinada de la cuestión relativa a las cláusulas suelo, y su incidencia a nivel de opinión general en la fijación del interés variable de los préstamos. A ello debe añadirse la existencia de pactos previos que ponen de manifiesto a actitud y empeño de los actores sobre el tema, lo que indica su conocimiento sobre las consecuencias de una u otra decisión. Por otro lado, el criterio de trasparencia se cumple en el caso por lo antes dicho de la existencia de un conocimiento del tema a nivel general en la opinión pública, -- se firma el acuerdo en mayo de 2017, y tras sucesivos acuerdos previos--, y por estar la parte actora en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, --su propia redacción así lo lleva implícito --, ya que el único punto prácticamente del mismo era la eliminación de la cláusula suelo, lo cual conllevaba el conocimiento conceptual de la misma y de la incidencia que pudiera tener en el contrato. Es de reseñar en este aspecto que la referencia fijada en la escritura de préstamo para el tipo de interés variable es el Euribor con incremento de 1,25 puntos, y que el préstamo tiene una duración de treinta años.

Ahora bien, el tema que plantea la recurrente es si estamos ante una transacción en vez de ante un mero pacto novatorio. Examinando, nuevamente, el documento de revisión de condiciones financieras, se constata que en el mismo no se incluye de forma expresa e indubitable renuncia alguna o transacción en los términos que se desprenden de la STS de 11 abril 2018. En efecto, en palabras de la SAP de León de 19 diciembre 2018, la parte recurrente afirma que esta cualidad, transacción, está implícita en el documento, aunque no señala expresamente que la parte prestataria renuncia a ejercitar cualquier acción para reclamar las liquidaciones y pagos afectados hasta la fecha. El prestatario manifiesta que está conforme con su aplicación, con referencia a las condiciones financieras vigentes del préstamo incluida la aplicación de un tipo mínimo hasta ese momento. De estas manifestaciones no podemos deducir, como pretende la recurrente, que se produzca la renuncia al ejercicio de acciones y que se trate de una transacción implícita.

Como sigue diciendo la mentada sentencia, es evidente que el consumidor conocía que se modificaba el tipo variable y se pactaba un tipo fijo. Sin embargo, no existe la necesaria transparencia en cuanto al pacto de renuncia que no se redacta de forma expresa. No se trata de que el acuerdo transaccional no sea válido, sino que ni siquiera se pacta expresa renuncia o transacción. Debe de tenerse en cuenta a este respecto, con cita de lo dicho en el fundamento anterior, que el TS tiene manifestado que 'el TJUE advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2.25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma dela transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones y económicas y jurídicas que conllevaban', y que con arreglo a ello, el documento de revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes suscrito en el presente caso, no es claro en este sentido ni hace referencia a renuncia al ejercicio de las acciones de nulidad, por lo que no se cumplen en su totalidad las exigencias de trasparencia en el documento para entender comprendido en el mismo una renuncia o transacción con los efectos que pretende la parte recurrente.

Si a ello se une lo resuelto en la sentencia del TJUE de fecha 19 julio 2020, --el artículo seis, apartado uno, de la directiva 93/13/CEE, de 5 abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo éste que corresponde comprobar al juez nacional--, y en la reciente STS de 5 de noviembre de 2020, la consecuencia que se deriva no es otra sino que la sentencia ha de ser revocada únicamente en el apartado en que se declara la nulidad del acuerdo de revisión del tipo de interés que se considera válido, pero no como transacción; es decir, el pacto de modificación de intereses es válido durante el periodo de vigencia contemplado en el mismo, pero dicho documento no influye en la reclamación de los efectos de la nulidad declarada de la cláusula suelo, al no estar incorporada de forma clara, expresa y terminante la renuncia a las acciones derivadas de la nulidad.

Se estima pues parcialmente el recurso de apelación, en los términos dichos en el párrafo anterior, y se desestima en el resto de lo pretendido por la parte recurrente.

QUINTO. Con relación a la imposición de las costas de la instancia a la parte recurrente, la estimación parcial de la demanda que se deriva del resultado de la presente resolución, supone la modificación de la decisión adoptada en la instancia sobre las mismas. La validez del acuerdo relativo a la modificación de las condiciones financieras durante el periodo de vigencia contemplado en el documento de fecha 16 de mayo de 2017, conlleva la estimación parcial de la demanda, y con ello la procedencia de modificar el pronunciamiento sobre costas recaído en la resolución recurrida.

SEXTO. Las costas de la presente alzada, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, no son objeto de imposición a ninguna de las partes en litigio, dada la estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Ceiss SAU, (Unicaja Banco SA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad, en fecha 31 de mayo de 2020, en los autos de que dimana el presente procedimiento, revocamos en parte referida resolución en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo de revisión del tipo de interés de fecha 16 de mayo 2017, confirmando la misma en el resto de pronunciamientos de fondo en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y condena a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma hasta la fecha del acuerdo de revisión.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta, en su caso, la devolución del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.