Sentencia Civil Nº 435/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 156/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00435/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:156/16

Proc. Origen:Juicio Familia Guarda y Custodia núm. 1177/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día:10 de noviembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 435/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 156/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Guarda y Custodia núm. 1177/14, seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Juan Miguel , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Cernadas Vázquez; comoAPELADA:DOÑA Irene , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Casal Barbeito yMINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente la Ilma. Sra.DOÑA ELENA CALLEJA CURROS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 18 de enero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Cernadas en nombre y representación procesal del Sr. Juan Miguel frente a la Sra. Irene , se acuerdan las siguientes medidas reguladoras a efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto del hijo común:

Atribuir el ejercicio de la guarda y custodia del hijo menor Efrain a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

Se establece en el apartado 2º el régimen de visitas en favor del padre...

En concepto de alimentos para el menor, el Sr. Juan Miguel abonará a la Sra. Irene la cantidad de 400 euros en la cuenta que se designe...'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Juan Miguel que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de noviembre de 2016 fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 18 de enero de 2016 , con estimación parcial de la demanda de guarda y custodia y alimentos interpuesta por la representación procesal del Sr. Juan Miguel frente a la Sra. Irene acordó la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Efrain a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

Se establece en el apartado 2º el régimen de visitas en favor del padre.

Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos en favor de su hijo la cantidad de 400 euros al mes, en la cuenta que se designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme al índice que establezca el INE más la mitad de los gastos extraordinarios del hijo.

Interpone la representación procesal del Sr. Juan Miguel recurso de apelación impugnando los siguientes pronunciamientos de la resolución de instancia:

La atribución de la guarda y custodia a la madre, solicitando que se le atribuya a él y subsidiariamente que se instaure de forma compartida entre ambos progenitores.

Como consecuencia de la solicitud de custodia, interesa que se fije una pensión alimenticia a cargo de la madre de 225 euros mensuales y subsidiariamente, de establecerse la custodia compartida, que no se establezca ninguna pensión alimenticia acordando que los gastos del menor fijos sean asumidos al 50% ingresando en una cuenta cada uno la cantidad de 125 euros mensuales.

Que el que fuera domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION001 se atribuya al actor, al no resultar un hecho controvertido entre partes.

La representación de la Sra. Irene impugnó la oposición solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-GUARDA Y CUSTODIA

El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el padre contra la sentencia del Juzgado pretende que se le conceda la guarda y custodia del menor, Efrain , nacido el NUM002 de 2013, atribuida en la resolución apelada a la madre. Subsidiariamente, solicita que se instaure un sistema de custodia compartida entre ambos progenitores. En apoyo de su solicitud, se invocan en el recurso las SSTS de 14 y 21 de octubre de 2015 y se alega que el menor ha sido trasladado a DIRECCION002 e inscrito en una guardería de DIRECCION003 por decisión unilateral de la madre al abandonar el domicilio familiar. Las conclusiones del informe del IMELGA son contrarias a lo establecido por la jurisprudencia, que establece como preferente el régimen de custodia compartida.

El motivo debe ser desestimado.

Tal como disponíamos en nuestra Sentencia de 7 de abril de 2016 , para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de procesos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ).

Tal como establece la reciente STS de 21 de Septiembre de 2016 ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 )».

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

En el presente caso, la sentencia apelada se ajusta al criterio interpretativo expresado, pues la Juez a quo ha valorado adecuadamente el interés del menor en el marco de unas relaciones no suficientemente fluidas entre los litigantes.

El menor cuenta tan sólo con tres años de edad y desde la separación de hecho reside con su madre en DIRECCION002 , acude a la guardería de DIRECCION003 y se encuentra perfectamente integrado allí. De hecho, el auto de medidas provisionales de 9 de diciembre de 2014 le atribuyó la guarda y custodia a la madre.

Por otro lado, el informe pericial psicosocial emitido por los profesionales del IMELGA ( f 294 ss), aunque valora que ambos progenitores disponen de las cualidades necesarias para desempeñar la custodia, pues reúnen los requisitos de idoneidad para hacerse cargo del cuidado y atención de su hijo y se implican en la educación del mismo y conocen aspectos relevantes de su situación actual, desarrollo y características personales, concluyen que el interés del menor y su estabilidad a todos los niveles, aconsejan la continuidad de la guarda y custodia que actualmente está en vigor.

Destacan que la relación de ambos progenitores se caracteriza por una comunicación poco fluida y con dificultad para llegar a acuerdos sobre cuestiones relacionadas con el menor; que el menor se encuentra correctamente atendido y que presenta un desarrollo que se corresponde con el propio del menor; que su situación familiar actual es estable; que sus entornos de convivencia favorecen su actual desarrollo y que se encuentra integrado perfectamente en ambas unidades familiares.

En virtud de lo expuesto, no se observa la concurrencia de circunstancias que justifiquen o hagan precisa, en beneficio del menor, por ahora, una modificación de la guarda y custodia establecida a favor de la madre en la sentencia.

Teniendo en cuenta el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre, ningún pronunciamiento cabe hacer respecto de la pensión de alimentos, puesto que en el recurso no se contempla este supuesto, limitándose a reproducir las pretensiones de la demanda en caso de estimarse la custodia exclusiva a favor del padre o la compartida, subsidiariamente.

Tampoco procede realizar ningún pronunciamiento sobre la atribución del domicilio sito en la DIRECCION000 , DIRECCION001 pues habiéndose trasladado la madre con el menor a DIRECCION002 en agosto de 2014 y permaneciendo en que fuera domicilio familiar el actor, no cabe considerar que en la actualidad pueda conceptuarse como tal. Por otro lado, la atribución de su uso no es solicitado por la demandada.

En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, con confirmación íntegra de la resolución recurrida.

TERCERO.-COSTAS

Dada la especial naturaleza de este procedimiento, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia apelada.

No se imponen las costas en la alzada.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

N10250RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/NTfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97N.I.G.15030 42 1 2014 0015036ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2016Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑAProcedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001177 /2014Recurrente: Juan Miguel rocurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ

Abogado: MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETOecurrido: Procurador: Abogado: