Sentencia CIVIL Nº 436/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 400/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0224398
Recurso de Apelación 400/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 95 de Madrid
Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 34/2018
APELANTE: Dña. Sabina
PROCURADOR D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO
APELADO: MINISTERIO FISCAL
Ponente: Dª EMELINA SANTANA PÁEZ
S E N T E N C I A Nº 436/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTA:
Dña. EMELINA SANTANA PAEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARIA SERANTES GOMEZ
Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a 8 de junio de 2020
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
verbal especial sobre capacidad 34/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 95 de Madrid y
seguidos entre partes:
De una, como apelante Dña. Sabina representada por el Procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO.
Y de otra, como parte apelada, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª Emelina
Santana Páez, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 95 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando la demanda formulada por Doña Sabina representada por Don Antonio Barreiro-Meiro Barbero. Debo modificar y modifico la capacidad de obrar de Doña Sabina , de forma parcial, en el ámbito patrimonial. Designando curadora a Fundación Aldaba. Siendo funciones del curador: 1º la de asesorar en la toma de decisiones patrimonial y complete su capacidad de obrar cuando vaya a realizar actos de administración extraordinaria y disposición de sus bienes. Conservando la administración ordinaria de sus ingresos y gastos. 2º Informe de la situación de la misma, indique cuando puede pasar a precisar más, a fin de iniciar las acciones pertinentes. Quien deberá aceptar el cargo, hacer inventario de bienes y rendir cuentas de forma anual. Sin expresa imposición de costas '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Tamara , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de junio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como eje central del recurso el error en la valoración de la prueba, mostrando su disconformidad en relación a la designación de la Fundación Aldaba para el cargo de curadora de Dª Tamara , interesando que se revoque parcialmente la Sentencia recurrida en lo relativo al nombramiento del curador, siendo designada como curadora Dª Visitacion , y de manera subsidiaria la Agencia Madrileña de Tutela de Adultos - AMTA- con las funciones atribuidas en idénticos términos y en literal extensión expresados en la Sentencia recurrida.

El recurso contiene un doble motivo de impugnación, si bien limitados a la vulneración de las normas que establecen el orden para la determinación del tutor/curador, vinculadas al respeto de la voluntad de la persona sujeta al procedimiento de incapacitación, bien sea por una incorrecta valoración de las circunstancias, requisitos y condiciones, aplicables en la designación; o bien, por la ausencia absoluta de un razonamiento o justificación en la elección, entre dos organismos o entes de derecho, el proceder a la designación de una fundación que lleva por nombre Aldaba, sin que exista criterio alguno que los explique.



SEGUNDO.- La sentencia apelada basa su decisión en que pese a que Doña Sabina ha solicitado el nombramiento como figura de apoyo a su amiga de la infancia Doña Visitacion , no puede acordarse tal nombramiento por varios motivos: 1/ que la tutela viene motivada por su vulnerabilidad y los abusos que ha tenido por su entorno de amistades o compañía, por lo no se estima que Doña Visitacion vaya a ser la persona más idónea para el encargo a encomendar por las siguientes razones: se ven de vez en cuando, una vez a la semana más o menos. Si hablan por teléfono a la semana. No vive cerca de Sabina . Tiene 83 años, poco años menos que la persona a tutelar. No ha trabajado, tiene buena voluntad de ayuda, pero le tienen que decir cómo administrar. Admitió conocer el último testamento de Doña Sabina , en el que deja algo a un hijo de la misma que está en paro. 2/ Considera que pese a la a amistad que se tenga, y la buena voluntad de las mismas, debe ejercer el cargo una entidad especializada en tutelar, ajena a su entorno que sepa prestar el apoyo, disponga de los medios necesarios para estar pendiente de su situación, e informar de lo que vaya aconteciendo para su protección.

Resulta importante tener en cuenta que precisamente esa historia previa de abusos por otras personas es lo que ha motivado a la solicitante a solicitar un apoyo y a pedir que recaiga en una persona de su confianza.

Es la propia solicitante quien solicita que el nombramiento recaiga en Dª Visitacion , amiga desde la infancia con la que ha mantenido una relación de amistad incondicional durante más de 75 años, según ella misma manifiesta.

Para valorar el motivo de recurso deben tenerse en cuenta los antecedentes siguientes: 1. Por escritura pública de fecha 31 de mayo de 2016, otorgada ante el Notario de Madrid, D. José María Marín Vázquez, Dª Sabina donó a D. Romeo , a Dª Cristina , a Dª Edurne y a D. Jose Carlos , una vivienda en la localidad de Benicasim, que valoraron en 396.971,96€. Sin embargo, no era consciente de que perdía la casa, y así lo ha manifestado en la audiencia practicada por la Juez a quo.

2. Por escritura otorgada ante Notario de Madrid, D. José Periel Martín, de fecha 25 de octubre de 2016, Dª Sabina otorgaba testamento declarando heredero universal a Misioneros Hijos del Corazón de María, Claretianos, provincia de Santiago e instituía legados a favor de la Fundación Proclade, Misioneros Hijos del Corazón de María, Claretianos, provincia de Santiago, y a la Congregación Hermanitas de los pobres. Nombraba albacea contador-partidor a Dª Remedios . Tampoco recuerda este hecho con claridad.

3. Por escritura de fecha 24 de marzo de 2017, otorgada ante el Notario de Madrid D. José Periel Martin, Dª Sabina confiere poder general a los procuradores D. Antonio Barbeiro-Meiro, Dª Pilar Rodríguez Buesa y Dª Berta Rodríguez Curiel Espinosa y a favor de los Letrados de Madrid, D. Juan José Zaldívar Herrero y Dª María del Carmen Salmero Sánchez, otorgándoles poder especial para interponer querella por posibles delitos de estafa, gestión desleal y apropiación indebida contra los 4 donatarios antes señalados. Por tales hechos, se siguieron Diligencias Previas nº 1013/2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 95 de Madrid, que fueron sobreseídas, pendientes de recurso de apelación.

4. Por escritura de fecha 24 de marzo de 2017, Dª Sabina otorgada ante el Notario de Madrid, D. José Periel Martin, designó como tutores a Dª Tamara y en defecto de ésta a D. Salvador . Según manifiesta, ya no está conforme con esa designación.

5. En 2017, ya tenía Dª Sabina pérdidas de memoria según consta en el informe de resonancia aportado como documento nº 5 siendo ya diagnosticada de enfermedad de Alzheimer estado GDS 5.

6. Iniciado el procedimiento de incapacitación por la propia interesada, en comparecencia de fecha 17 de abril de 2018, manifestó no querer seguir adelante con el procedimiento porque se encuentra bien y alega que el Abogado y Procurador que iniciaron el procedimiento en su nombre no le explicaron bien de que se trataba.

Ese día acudió acompañada de un nuevo letrado D. Carlos Rodríguez Palomo, que se personó y presentó la venia por escrito de fecha 26 de abril de 2018.

7. Pese al desistimiento, el Ministerio Fiscal solicitó la continuación del procedimiento, lo que así se acordó, sin que se formulase recurso alguno.

8. Posteriormente, se persono un nuevo Procurador, D. José Manuel Caloto Carpintero, con poder general para pleitos otorgado ante el Notario de Madrid, D: Jorge Sáez-San turión Prieto de fecha 17 de mayo de 2018 9. Dª. Sabina , otorgó en fecha 17 de mayo de 2018, escritura Nº NUM000 , de revocación de dichos tutores y nombramiento de nuevo tutor, ante el Notario de Madrid D. Jorge Sáez-Santurtún Prieto, designando como tutora para el caso de ser incapacitada judicialmente a Dª. Visitacion , DNI NUM001 , con domicilio en CALLE000 , NUM002 , NUM003 ., Madrid.

10. El informe forense obrante en autos de fecha 11 de octubre de 2017, realizado en las Diligencias previas 1013/2017 ya señalaba que la informada 'se muestra vulnerable e influenciable a agentes externos' El recurso de apelación se fundamenta en que la sentencia apelada no atiende a la voluntad de la Sra. Tamara expresada a través de documento público notarial, expresando su voluntad de que para el caso de que en un futuro se viese afectada/limitada total o parcialmente su capacidad de obrar se designara como tutora/ curadora a la Sra. Visitacion . Se alega que con ello se vulnera lo dispuesto en el art. 223 del Código Civil así como el artículo 234.1º del Código Civil. Por otro lado, el Ministerio Fiscal no sólo no se opuso a dicho nombramiento, sino que se ha adherido al recurso de apelación formulado.

Sin embargo, una valoración de la prueba evidencia que la voluntad de Dª Tamara ha sido muy cambiante desde hace unos años, coincidiendo con el diagnóstico de enfermedad de Alzheimer que consta ya en el informe del neurólogo Dr. Gerardo de fecha 5 de septiembre de 2017 y que parece que debutó en 2014, según el informe del centro médico Infanta Mercedes. Existiendo ya a esa fecha un deterioro cognitivo, y a la vista de los números cambios que en escritura pública ha realizado la interesada, tanto en la designación de tutores, como en otros actos patrimoniales, como donaciones, testamento, cambios de abogados y procuradores constantes, esta Sala considera que protege más el interés de Dª Sabina el nombramiento de un curador que tenga capacidad real de asesorarla en la gestión de su patrimonio, que por otro lado es elevado. No se discute sobre la idoneidad de la Sra. Visitacion , pero es lo cierto que aunque la edad no suponga causa alguna de inidoneidad, la misma en tanto que nacida el NUM004 de 1934, cuenta con 86 años de edad, por lo que sin merma alguna de su amistad, esta Sala considera que a su vez, dependería de terceras personas para recibir el asesoramiento técnico que requiere la interesada para proteger su patrimonio. Acertadamente señala la sentencia apelada que necesita un curador que le asesore y complemente en su capacidad de obrar cuando vaya a realizar actos de administración extraordinaria y disposición de sus bienes y que a su vez, indique cuando puede pasar a precisar más apoyos y un replanteamiento de sus capacidades.

Por ello, la juez a quo considera que teniendo en cuenta las circunstancias del caso, que la tutela viene motivada por su vulnerabilidad y por los abusos que ha sufrido en el pasado de personas de su entorno, resulta más adecuado que ejerza el cargo una entidad especializada.

No aprecia esta Sala error alguno en la decisión adoptada por la juzgadora de instancia sino todo lo contrario, una decisión basada en la protección del interés de la Sra. Sabina . Formalmente podría considerarse que se excepciona la regla general de respeto a la voluntad de Dª Sabina , pero sin embargo, no puede considerarse así, dadas las dudas que a esta Sala tiene sobre la capacidad real de la solicitante para otorgar las escrituras en las que ha ido nombrando diversas figuras de apoyo.

Otro de los motivos de apelación es la falta de motivación para la designación de la Fundación Aldaba y no a la Agencia Madrileña de Tutela del Adulto, oponiéndose expresamente la recurrente al nombramiento de la citada Fundación. Comparte esta Sala la falta de motivación de la opción entre ambas entidades, pero sí comparte la necesidad de que sea una entidad la que asume las funciones de la curatela. Dadas las manifestaciones de la interesada sobre su mayor confianza en la Agencia Madrileña de Tutela del Adulto, en orden a que exista la mayor confianza posible con el curador, procede revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de nombrar como curador a la Agencia Madrileña de Tutela del Adulto Debe estimarse en consecuencia íntegramente este motivo de recurso.



TERCERO - La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Sabina , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento sobre capacidad seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 95 de Madrid, bajo el número 34/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, en lo relativo al nombramiento del curador, dejando sin efecto la designación de la Fundación Aldaba como curadora y nombrando para el ejercicio de ese cargo a la Agencia Madrileña de Tutela de Adultos - AMTA- con las funciones atribuidas en idénticos términos y en literal extensión expresados en la Sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.