Sentencia Civil Nº 437/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 85/2009 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00437/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7001416 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 85/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 494/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 63 DE MADRID

De: PROMOTORA CERCADO DEL MARQUÉS, S.L., Leopoldo

Procurador: BERTA RODRÍGUEZ-CURIEL ESPINOSA

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL " DIRECCION000 " DE VALDEMORO, MADRID, HAUSE LA FUENTE,

S.L., S&S POOLS, S.L.

Procurador: ESPERANZA AZPEITIA CALVÍN, SIN PRFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a ocho de Junio de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 494/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados la mercantil PROMOTORA CERCADO DEL MARQUÉS, S.L. y de DON Leopoldo , representados por la Procuradora Sra. Dª Berta Rodríguez-Curiel Espinosa y defendido por Letrado, y de otra como apelados demandantes la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIA " DIRECCION000 " DE VALDEMORO, MADRID, representada por la Procuradora Sra. Dª Esperanza Azpeitia Calvín y defendida por Letrado, y como apelados demandados las mercantiles HAUSE LA FUENTE, S.L. y S&S POOLS, S.L., que no comaprecen a esta Instancia, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 63 de Madrid, en fecha 1 de Septiembre de 2.008, se dictó Sentencia Nº 230/2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"1.- Desestimo la excepción de prescripción de la acción opuesta por la representación de S&S Pools, S.L.

2.-Y entrando, por tanto, a aconcoer del fondo asunto tanto con respecto a los demandados inciiales como al interviniente procovado, estimo íntegramente la de manda presentada por la Comunidad de Propietarios Residencia DIRECCION000 contra Promotora Cercad del Marqués, S.L., Hause La Fuente, S.L. y Don Leopoldo , declarando la responsabilidad solidaria de todos ellos por su aprticipación en los daños reclamados por la aprte actora y condenándoles al paga a la demandate de la suma de CUARTENTA MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (40.056,14.- euros).

3.- Los codnenados abonarán igualmente los intereses en la forma establecida en el Fudnamento de Derecho tercero de esta resolución.

4.- Desestimo la demanda frente a S&S Pools, S.L., cuya intervención provocada por Promotora Cercado del Marqués, S.L. y Don Leopoldo declaro indebida.

5.- Condeno a Promotora Cercado del Marqués, S.L. y Don Leopoldo al pago de las costas ocasionadas a S&S Pools, S.L., por su indebido llamamiento al pleito."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 30 de Abril de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de Junio de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- "Promotora Cercado del Marqués. S.L." y "Hause La Fuente, S.L." promovieron y construyeron 41 viviendas unifamiliares en Valdemoro, que constituyen la Comunidad de Propietarios "Residencial DIRECCION000 ". Además, se proyectaron zonas comunes, en las cuales se construiría una piscina comunitaria.

En fecha 15 de marzo de 2.005, la Comunidad de Propietarios solicitó la licencia de apertura de la piscina al Ayuntamiento de Valdemoro, no siendo concedida al haber sido detectadas ciertas deficiencias e irregularidades que contravienen la normativa vigente.

Para paliar dichas deficiencias, la Comunidad de Propietarios tuvo que realizar obras en la piscina por importe de 40.056,14 ?, obteniendo la licencia de apertura en fecha 7 de septiembre de 2.006.

En este procedimiento la Comunidad de Propietarios interesa la condena solidaria de "Promotora Cercado del Marqués, S.L.", "Hause La Fuente, S.L." y D. Leopoldo a abonar el importe de las obras que han sido necesarias para la obtención de la licencia de apertura. La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, habiendo sido interpuesto contra la misma recurso de apelación por "Promotora Cercado del Marqués, S. A." y por D. Leopoldo , que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación se centra en la condena de D. Leopoldo , el cual es ingeniero industrial y socio de la promotora, argumentando que no realizó el proyecto inicial de instalación de la piscina, sino que tan sólo se limitó a redactar el proyecto para la licencia de actividad, una vez finalizada la piscina, llevando a cabo la comprobación de funcionamiento y la certificación ante los organismos oficiales, siendo la responsable del diseño e instalación "S&S Pools, S.L.".

A los referidos efectos, no podemos obviar que el proyecto de instalación de piscinas comunitarias, visado el 23 de diciembre de 2.004 y el proyecto visado el 31 de mayo de 2.005 han sido firmados por D. Leopoldo , en su condición de ingeniero industrial, según deriva claramente de la documentación obrante en autos. Además, hemos de remitirnos al documento número 3, aportado con la demanda, el cual señala a D. Leopoldo como el técnico redactor del proyecto de instalación de las piscinas comunitarias infantil y de adultos y el documento número 65, consistente en un escrito de aclaración al informe desfavorable del Ayuntamiento, realizado por el Sr. Leopoldo , indicando que él mismo ha elaborado el proyecto de dichas piscinas.

No podemos confundir dicho proyecto con el proyecto básico y de ejecución de las 41 viviendas adosadas, visado el 30 de noviembre de 2.004, elaborado por el arquitecto D. Onesimo , el cual no es responsable de las deficiencias de la piscina, puesto que no realizó el proyecto de la misma. Tampoco cabe imputar responsabilidad alguna al arquitecto técnico D. Victoriano , que asumió la dirección técnica de la construcción derivada del proyecto de las 41 viviendas, pero no tuvo intervención en la construcción de la piscina. Es más, ninguno de ellos ha sido parte en este procedimiento, por tanto no es factible imputarles responsabilidad alguna en los hechos objeto de litigio.

Con respecto a la actuación de "S&S Pools, S.L." resulta suficientemente revelador el documento número 4, suscrito por dicha sociedad y "Promotora Cercado del Marqués, S.L.", aportado con la contestación a la demanda, tratándose de una orden de pedido, donde se estipulan las condiciones de contratación, entre ellas cabe hacer mención especial a las siguientes condiciones generales de venta: 1.1 "Las características técnicas de la piscina y del material complementario o de equipamiento son las que constan en el catálogo de "S&S Pools, S.L." en la fecha de formalización del presente contrato, o análogas a las que constan en dicho catálogo". 2.4. "El montaje y la instalación de la piscina y de sus complementos será de cuenta y cargo del comprador y lo llevará a cabo la empresa de montaje que el comprador designe...Por consiguiente, "S&S Pools, S.L." no será responsable, en ningún caso, del montaje y de la instalación de la piscina objeto de este contrato", dichas estipulaciones eximen de responsabilidad a la refrida sociedad con respecto al montaje e instalación de la piscina, limitándose, tan sólo a suministrar el material, hecho que resulta corroborado mediante un certificado emitido por "Piscinalia", empresa que posteriormente contrató la Comunidad de Propietarios para llevar a cabo las obras correctoras de las deficiencias detectadas, en el cual se especifica que "S&S Pools, S.A." "es una empresa comercial, que vende piscinas por kits, cuya instalación corresponde al cliente o al distribuidor de la zona correspondiente", añadiendo que "esta empresa pudo comprobar que el montaje del kit y su intalación eran correctos y que no existía ningún defecto en este aspecto".

De todo ello deriva que las obligaciones de "S&S Pools, S.L." se limitan a entregar, en condiciones adecuadas, a la promotora la piscina y demás elementos que fueron adquiridos, no habiéndose comprometido a la instalación de la misma, labor que no llevó a cabo y por tanto no es responsable de los defectos que deriven del montaje e instalación. Además, cabe precisar que ninguno de los demandados puede pedir la condena del resto de los codemandados, por tanto, no resulta factible que la promotora y el ingeniero industrial que ha elaborado el proyecto intenten desplazar su responsabilidad y atribuírsela a otro codemandado, que ha sido traído al procedimiento por intervención provocada, a tenor de lo preceptuado en el artículo 14.2 L.E .Civ.

La responsabilidad de los apelantes es de carácter decenal, derivada del artículo 1.591 C.Civil , habiendo sido objetivada dicha responsabilidad por la jurisprudencia, mediante la presunción de la culpa de los partícipes en la construcción, según se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.982, 28 de noviembre de 1.989, 30 de septiembre de 1.991 y 15 de marzo de 2.001 , de tal forma que una vez probados los defectos constructivos por la parte actora, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1.998, 25 de junio de 1.999 y 5 de noviembre de 2.001 ). En definitiva, la jurisprudencia apunta a la solidaridad en la responsabilidad decenal, sin perjuicio de prueba en contrario, por ello procede mantener la responsabilidad solidaria de los condenados en los términos contenidos en la sentencia dictada en primera instancia.

Por otra parte, no podemos obviar que el promotor entra dentro del círculo de responsables en supuestos de ruina, siendo dicha responsabilidad de carácter solidario, con independencia del derecho de repetición que le asiste contra cualquiera de los deudores solidarios, entendiendo que el promotor es responsable de los técnicos que elige y contrata, de acuerdo con la jurisprudencia del Supremo recogida en sentencias de 12 de marzo de 1.999 y 13 de mayo y 4 de noviembre de 2.002 , entre otras. Es más, como indica la sentencia de fecha 8 de octubre de 2.001, "La doctrina de esta Sala equipara con carácter general la figura del contratista con la del promotor a los efectos de incluirlo en la responsabilidad del artículo 1.591 C.Civil (SSTS de 8-10-1.990, 8-6-1.995 y 3-5-1.996 ), y esta doctrina aparece aplicada en la sentencia que se recurre. No puede la recurrente pretender lo contrario cuando ella es la que ha encargado la obra al constructor, para realizar el proyecto confeccionado por el arquitecto-director de la obra, también demandados. Son los que, elegidos por la promotora recurrente, realizan para ella el edificio que destinaba a la venta por pisos como desarrollo de su actividad mercantil".

A los referidos efectos, consideramos que "Promotora Cercado del Marqués, S.L." no sólo es promotora sino también constructora en este caso, puesto que en la contestación expone, en el hecho primero, su conformidad con el correlativo de la demanda, en el cual la parte actora relata "Que se procedió a la promoción y construcción de 41 viviendas unifamiliares en Valdemoro que conforman la Comunidad de Propietarios denominada Residencial El Capricho por parte de las empresas Promotora Cercado del Marqués S.L. y Hause La Fuente S.L.", en definitiva es aceptada expresamente su condición de promotora y a la vez constructora, no incurriendo la sentencia en error alguno sobre este extremo.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación versa sobre la intervención del técnico del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, D. Cipriano y en la supuesta obra innecesaria que ha sido realizada con la finalidad de paliar las deficiencias.

D. Cipriano testificó en el acto de la vista, manifestando que emitió varios informes relativos a la piscina objeto de autos, concretando que había una zona de la piscina donde no existía la pendiente necesaria, además había una clara discordancia entre la realidad y el plano que había sido acompañado con la solicitud de licencia. Dicha discordancia, sin duda, es imputable al ingeniero industrial que elaboró el proyecto, concretamente a D. Leopoldo , el cual presentó escrito de aclaración del informe desfavorable, como revela el documento número 65, aportado con la demanda, referido en el fundamento precedente, hecho que evidencia que la Comunidad de Propietarios comunicó al director del proyecto y a la promotora la denegación de licencia de apertura.

La parte recurrente imputa a la inexperiencia del técnico de la Comunidad de Madrid las obras supuestamente innecesarias que hubo que llevar a cabo, con un importe de 40.056,14 ?, cuando tan sólo hubiera sido necesario realizar obras por 24.906,91 ?. No obstante, no ofrece prueba alguna que evidencia el error técnico ni lo innecesario de las obras que finalmente ha tenido que abordar "Piscinalia" por encargo de la Comunidad de Propietarios.

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.- De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez-Curiel Espinosa, en representación de la mercantil PROMOTORA CERCADO DEL MARQUÉS, S.L. y de DON Leopoldo , contra la Sentencia Nº 230/2008, de fecha 1 de Septiembre de 2.008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 63 de Madrid en Juicio Ordinario Nº 494/2007 , acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición de costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 85/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollO.