Sentencia CIVIL Nº 437/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 155/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00437/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2016 0000883
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0000133 /2016
Recurrente: Amador
Procurador: MARIA DE VEGA DIAZ
Abogado: EMILIO PEREZ VECINO
Recurrido: Fermina
Procurador: SILVIA MARIA RODRIGUEZ MONTES
Abogado: JUAN ANTONIO GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 437/17
ILMO SR PRESIDENTE
Dª Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ
ILMOS SRES MAGISTRADOS
Dª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de Septiembre del año dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio
de Modificación de Medidas Nº 133 /2.016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala
Nº 155/2.017 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelada DOÑA Fermina , representada

por la Procuradora Dª Silvia María Rodríguez Montes, bajo la dirección Letrada de D. Juan Antonio García
Sánchez; como demandado apelante DON Amador , representado por la Procuradora Doña María de Vega
Díaz, bajo la dirección del Letrado Don Emilio Pérez Vecino; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día diecinueve de diciembre dos mil dieciséis, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª Silvia Rodríguez Montes en nombre y representación de Dª Fermina contra D. Amador debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de 16-12-09 en el sentido siguiente.- a) Se priva al padre de la patria potestad sobre la menor Teresa , atribuyendo a la madre su ejercicio exclusivo.- b) El padre podrá comunicar con su hija en la forma y condiciones que la menor indique.- No ha lugar a imponer costas..' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida en los términos expresados en el cuerpo de su escrito, con imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la desestimación del recurso, con condena en costas a la parte apelante.

Asimi smo, por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito solicitando la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia recurrida.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veinte de abril los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad se dictó sentencia en fecha 19- XII-2016 que contenía el siguiente Fallo :' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª Silvia Rodríguez Montes en nombre y representación de Dª Fermina contra D. Amador debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de 16-12-09 en el sentido siguiente.- a) Se priva al padre de la patria potestad sobre la menor Teresa , atribuyendo a la madre su ejercicio exclusivo.- b) El padre podrá comunicar con su hija en la forma y condiciones que la menor indique.- No ha lugar a imponer costas.'

SEGUNDO .- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el padre de la menor, quien en su escrito de oposición se oponía a la petición de suspensión de la patria potestad, al tiempo que solicitaba la modificación del régimen de visitas que se había establecido y que se redujera la pensión de alimentos a la cuantía de 75 euros al mes.



TERCERO.- Para la prosperabilidad de un proceso de modificación de medidas, que vienen establecidas en sentencia, por el propio juzgador o bien, en ratificación de las voluntariamente asumidas por los progenitores se requiere: a) Que exista una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento. En cuanto a la prueba de esa alteración, la jurisprudencia ha establecido como requisitos o presupuestos para estimar la petición de modificación de medidas.

1). Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación.

Que tal cambio sea sustancial o lo que es lo mismo, importante o fundamental.

3.- Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación.

4. Que la alteración o variación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las mismas.

5. Que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente.

6.- Que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado aunque resulta necesario que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio.

b) Que la petición formulada sea más beneficiosa para el menor, que es el criterio rector que debe seguirse, conforme a los artículos 92 , 103 , 154 y 159 del Código Civil .



CUARTO .- Reseñar que la SAP A. Coruña de 30 de septiembre de 2009 incide en que se logre acreditar que la modificación que se propone redundará en beneficio del menor, no si la petición resulta claramente subjetiva del progenitor que lo pide, debiendo valorarse si es incompatible con el interés y el bienestar del hijo menor.

La parte demandante pidió con carácter principal la suspensión de la patria potestad del Sr. Amador respecto de su hija menor, otorgándole la patria potestad y la guarda y custodia de la hija de la relación extramatrimonial, Teresa , para su ejercicio en exclusiva a la Sra. Fermina .

La modificación en el régimen de visitas y vacaciones, así como la elección respecto de la pensión de alimentos de la hija menor de edad.

A lo que, por el padre de la menor se formula oposición y petición de diferente régimen de visitas, así como reducción a 75 euros de la pensión de alimentos.



QUINTO .- La sentencia del juez a quo, respecto a la guarda y custodia y en esencia, a la patria potestad, acuerda su privación respecto del padre; lo que conlleva la atribución de su ejercicio en exclusiva a la madre.

La Sala considera, sin embargo, que no procede acordar tal privación, pero sí la suspensión de la referida patria potestad, respecto del padre, Y ello porque, del contenido de la St. parece equipararse privación con extinción de esa patria potestad.

La patria potestad es un conjunto de potestades de los padres sobre los hijos, dirigidas a que puedan cumplir sus obligaciones derivadas del artículo 39.3 de la CE y artículo 154 del Código Civil , que determinan el contenido normativo inherente a la patria potestad, que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física y psicológica. Señala el art. 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

En el artículo 92.3 del Código Civil también se establece que en la sentencia de separación, nulidad o divorcio se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

También el artículo 94 del Código Civil , regulador del derecho de visitas respecto del progenitor que no tenga consigo a su hijos menores, establece, que dicho derecho podrá limitarse o suspenderse si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos en resolución judicial, subordinándose al interés y beneficio del menor, que ha de prevalecer sobre cualquier otro que pudiese concurrir.

Por ello la suspensión que considera la Sala es la procedente, se considera conveniente para la hija menor, con el fin de que no se le produzcan perjuicios o daños personales o patrimoniales, o le ponga en peligro y/o riesgo. Y hay que reseñar que tal suspensión de la patria potestad. a favor de su ejercicio exclusivo por la madre de la menor, no es una medida irreversible ( artículo 170.II del Código Civil ).

De tal forma que cabe la recuperación de la patria potestad, también por sentencia, si se demuestra el cese de la causa que motivó la privación.

Preci samente la diferencia entre 'privación/suspensión' y la extinción de la patria potestad, es que en el caso de la privación, cabe la recuperación de la patria potestad cuando cesa la causa que la motivó.

Por otro lado, el progenitor al que se le suspende la patria potestas tiene obligación de seguir velando por el hijo y de prestarle alimentos ( artículo 110 del Código Civil ) y si lo establece la sentencia, podrá relacionarse con el hijo menor, con el régimen de visitas que establezca la sentencia en su caso ( artículo 160 del C. Civil ).



SEXTO .- Los progenitores de la menor, eran pareja, que entró en situación de crisis dándose lugar a una condena por un delito de violencia de género contra la demandante, resultando condenado el demandado, por sentencia de fecha 19 de enero de 2009 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Salamanca , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, con concurrencia de la agravante de reincidencia.

A partir de ese momento y reguladas las relaciones del padre con la menor y sus obligaciones, se aprecia que no ha probado pago alguno voluntario de la pensión de alimentos mensual; ya que las únicas cantidades percibidas lo han sido vía ejecución forzosa.

De igual forma, consta certificación de APROME en la que se indica que durante este tiempo, el padre no ha acudido nunca para las visitas a la hija.

Por éste se alega que vive en Valencia y carece de medios para realizar el viaje y para pagar los alimentos; pero lo cierto es que hasta para su emplazamiento, se le ha tenido que buscar; que no constan mas que algunas llamadas (y ello, por dar crédito a que alguna se hubiera producido) porque en autos no se acredita nada.

Que nunca se ha interesado por los estudios, formación, alimentación y vestido de la menor; y que no sirve alegar sin mas la lejanía en su domicilio o la situación de paro, cuando ni siquiera se ha aportado por él su propia vida laboral.

Lo que lleva a justificar la suspensión de la patria potestad y la atribución exclusiva a favor de la madre.

SÉPTIMO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, no cabe ni acordar su subida, ni su bajada.

La madre no puede encuadrar como subida, lo que se encauza como actualizaciones anuales. El padre ha de abonar aquello que se fijó, que ronda lo que viene fijándose como 'mínimo vital'.

OCTAVO. - Respecto al régimen de visitas y comunicaciones, la Sala encuentra absolutamente razonable la petición de que no proceda el disfrute de períodos vacacionales, porque las visitas que se van a reconocer lo han de ser a través del Centro Aprome, un fin de semana al mes, con entrega y recogida en APROME, sábados y domingos de 10 a 14 horas; debiendo el padre comunicar a la madre, con 15 días de antelación, el fin de semana en el que va a realizar el derecho de visitas. Todo ello sin pernocta.

Todo ello con el debido seguimiento de referidas visitas, de tal forma que ante cualquier incidencia respecto de la menor, se elabore un informe del equipo psicosocial, sobre los efectos de esas visitas; y con su resultado, resuelva el juez a quo lo que considere adecuado, en atención al interés prioritario de la menor.

NOVENO .- No procede hacer condena en las costas procesales de la alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Estimando tan sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Amador , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas de los que dimana este rollo, se revoca y en su defecto se acuerda: a) La suspensión al padre de la patria potestad sobre la menor Teresa , atribuyendo a la madre su ejercicio exclusivo.

b) El padre podrá comunicar con su hija, un fin de semana al mes, en el Centro Aprome, sábado y domingo, de 10 a 14 horas, sin derecho de pernocta.

El padre, comunicará con al menos 15 días de antelación, el fin de semana en el que va a desarrollar el derecho de visitas.

La entrega y recogida se realizará por la madre, en el Centro. Y en todo caso, habrá de evaluarse, en caso de incidencias invocadas por la menor, por el equipo psicosocial de los juzgados; de tal forma, que, si llegara este supuesto, el juez valorará la conveniencia o forma de llevar a cabo esas visitas.

No procede hacer cambio o alteración respecto a la pensión fijada en concepto de alimentos de la menor. (Y ello sin perjuicio de las actualizaciones legalmente previstas).

No procede hacer condena en las costas procesales.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.