Sentencia Civil Nº 438/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 316/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00438/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 316/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 438/2010

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

=======================================

En la Ciudad de Santander a veintisiete de Mayo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 430 de 2007, (Rollo de Sala número 316 de 2009), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Santander, seguidos a instancia de La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 contra Miguel Arroyo S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 NUM002 y NUM001 de SANTANDER, representado por la Procuradora Sra. Gutierrez Valtuille y asistido por el Letrado Sr. Gonzalez Diego; y parte apelada MIGUEL ARROYO S.A., representado por la Procuradora Sra. Dapena Fernandez y asistido por el Letrado Sr. Lastra Suarez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 24 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 NUM002 y NUM001 , contra Miguel Arroyo S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en la misma, con absolución de la demandada, e imposición de las costas causadas en la instancia a la demandante ".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora pretendió, al amparo del art. 569 CC , la constitución de una servidumbre sobre la finca del demandado, servidumbre que describió en su demanda como "derecho de uso temporal sobre parte del aparcamiento propiedad de la demandada, para la realización de las obras de reparación indicadas en el informe pericial aportado, con posibilidad en dicha ocupación de paso de personas y materiales e incluso colocación de andamios, y cualquier otro elemento necesario para llevar a cabo tales obras, y ello durante el tiempo que sea preciso hasta la finalización de las mismas".

La pretensión fue rechazada en la primera instancia porque las obras de reparación previstas incluían la instalación definitiva de un sistema subterráneo de drenaje en la finca de la parte demandada lo que "claramente transciende el paso transitorio de materiales y andamios, u ocupación temporal que autoriza el artículo 569 del C.C .".

La parte actora se alza contra la sentencia de instancia. Del breve escrito de interposición del recurso se deduce que insiste en su tesis de que las obras de impermeabilización de su propiedad deben hacerse desde el trasdós del muro colindante con el demandado, y que en lo que atañe a la colocación del tubo de drenaje, si el mismo no tiene amparo en el 569 CC de acuerdo con la máxima "dame los hechos que yo te daré el derecho" la demanda debió desestimarse sólo en este punto concreto.

La parte demandada y apelada se opone al recurso alegando en primer lugar que la obra de reparación propuesta en el informe del Sr. Jacobo no es indispensable, ni se corresponde con las características de temporalidad y superficialidad que atribuye a la servidumbre de andamiaje, ni que es posible la estimación parcial de la demanda, porque la exclusión del drenaje y el mantenimiento de la impermeabilización configura unas obras de reparación diferentes de las previstas (impermeabilización con tubo de drenaje).

SEGUNDO: Siguiendo el orden del recurso, es oportuno destacar que como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7), de 22 julio de 2009 , recordando otra de la de Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de abril de 2.005,« presupuesto necesario del ejercicio de la acción es que la ocupación del predio sirviente fuere " indispensable " para construir o reparar algún edificio, o ejecutar alguna obra, término éste ultimo de la dicción legal que ha de predicarse no de la obra en sí, sino del paso o de la ocupación como resulta de la proposición fáctica del artículo 569 , de manera que podrá ser exigido para la realización de obras de mejora o de nueva construcción, en definitiva, lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción y en este sentido cabe citar las SAP A Coruña de, de 23 de abril y 22 de julio de 1997 y de esta misma Sección de 31 de diciembre de 2002 ( JUR 2003108217) o de 10 de febrero de 1997 de la Sección 2ª de esta Audiencia ».

En su recurso, los apelantes parten de un presupuesto equivocado cual es la de que las obras de impermeabilización de su propiedad deben hacerse desde el trasdós del muro colindante con el demandado, y esto no es así porque el propio perito que las diseño, informó en el juzgado de que ésta no era la única solución posible y podía actuarse desde el interior del garaje, si bien reduciendo su superficie.

En consecuencia, como quiera que para el establecimiento de esta clase de servidumbres, el paso de materiales o colocación de andamios u otros objetos para la obra, ha de ser indispensable para construir o reparar algún edificio, y en este caso el perito ha informado claramente que hay otras opciones de reparación que no exigen la ocupación de la propiedad vecina, es claro que no se está en absoluto en el supuesto del mencionado art. 569 CC .

TERCERO: Con la única finalidad de agotar la argumentación desestimatoria del recurso y para el inexistente caso de que la obra proyectada fuera la única adecuada para la impermeabilización del garaje y por lo tanto indispensable, la servidumbre de paso establecida en el art. 569 CC tiene un carácter temporal y es por tanto incompatible con una intervención en el terreno sirviente para instalar en él un definitivo sistema de drenaje, sistema de drenaje que como acertadamente apunta la parte apelada, es inescindible del conjunto de la obra proyectada.

Drenaje definitivo que no sólo no encuentra amparo entre las normas reguladoras de las servidumbre de desagüe de edificio como en algún momento parece sugerir la parte apelante, sino que es además incompatible con la servidumbre natural de aguas conforme a la cual Los predios inferiores están sujetos a recibir las agúas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. / Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. (art. 552 CC )

CUARTO: La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 NUM002 y NUM001 de Santander contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta sentencia es firme y con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.