Sentencia Civil Nº 438/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 378/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00438/2011

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÁ

ROLLO Nº 378/11

S E N T E N C I A

Nº 438/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a dieciocho de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INC.CONC. RES. CONTR.POR INCUMPL.(62 ) 0000525 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2011, en los que aparece como parte demandante- apelante, DONNA MAE, S.L., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUÍZ, asistido por el Letrado D. SANTIAGO LANASPA SANJUAN, y como parte demandada-apelada, "MARTINSA-FADESA, S.A.", representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMIREZ, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Fax: 981-269380, sobre IMPUGNACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DEL CRÉDITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 7-1-2011. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental promovida por DONNA MAE, S.L. representada por la procuradora DOÑA PATRICIA BEREA RUIZ contra MARTINSA FADESA, S.A , representada por el Procurador DON JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, y contra la administración concursal.

No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, S.A. pretendiendo la resolución de diez contratos de compraventa de vivienda, con sus correspondientes anejos de plaza de garaje y trastero en la Promoción Fadesa-Grán Vía II en L,Hospitalet de Llobregat (Barcelona), Residencial Torres Europa, Torre 14, cuya voluntad resolutoria se manifestó después de la declaración del concurso por incumplimiento de la promotora-vendedora por falta de devolución de las letras de cambio entregadas al momento de la suscripción de los contratos, las que habían sido sustituidas por otras en los anexos novatorios de fecha 29 de noviembre de 2007 (otros cinco contratos privados de compraventa de otras tantas viviendas en la misma promoción las partes en fecha 31 de octubre de 2007 de común acuerdo acordaron resolver los referidos contratos con fecha de efectos 1 de octubre de 2010), interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, en apoyo del mismo se alega que el incumplimiento de la entidad mercantil en concurso fue posterior al auto que la declara en tal situación, por cuanto la entidad mercantil concursada se obligó a ir rescatando en el momento de su vencimiento las letras de cambio que habían sustituidas y renovadas, que así vino haciendo hasta su declaración de concurso, que pese a tal compromiso, no provisionó como debía el importe de las que todavía quedaban pendientes de rescatar, correspondientes a los vencimientos de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, y como habían sido descontadas en entidades bancarias tiene que hacer frente a las originarias que se le reclaman en juicios cambiarios, así como las sustituidas, y por ello pretende que procede la resolución de los contratos de compraventa, procediendo la inclusión del crédito, al menos los 623.105,36 euros, contra la masa.

La sentencia apelada consideró en síntesis que, promovida la acción resolutoria una vez declarado el concurso, la Ley Concursal únicamente admitiría la resolución por incumplimiento anterior a dicho momento de tratarse de contratos de tracto sucesivo, pero no en los de tracto único como la compraventa de vivienda futura del presente caso, de tal modo carece de acción la entidad mercantil compradora, que el caso podrá exigir el cumplimiento de la prestación comprometida por la vendedora, hoy en concurso, de la entrega de la vivienda que, según la documentación aportada por la demandada, ya se encuentran finalizadas, certificación de final de obra de fecha 4 de junio de 2010, y con licencia de primera ocupación otorgada el 16 de julio del mismo año.

SEGUNDO .- La cuestión controvertida, si cabe o no legalmente la resolución contractual instada después por incumplimiento anterior a la declaración del concurso es ciertamente polémica, como decíamos en nuestra sentencia de 11 de julio de 2011, entre otras muchas, no es pacifica, al estar dividida tanto la doctrina como las Audiencias Provinciales y Juzgados, y nos decantamos por la interpretación mayoritaria, que es la tesis negativa seguida en la sentencia apelada, la que mantenemos en otras posteriores como la presente.

Y así razonábamos, con cita expresa de sentencias a favor y en contra: "La compraventa es un contrato de los llamados de tracto único, no obstante que la entrega del inmueble no pueda hacerse hasta su terminación ( STS de 10/2/1997 ) o la forma aplazada del precio, a diferencia de los de tracto sucesivo que dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo ( STS de 22/4/2004 ). Es además un contrato sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas, interrelacionadas para los contratantes, por ser la obligación principal del vendedor la entrega de la cosa y la contrapartida del comprador el pago del precio (arts. 1445, 1461 y 1500 Código Civil ). La declaración de concurso de cualquiera de los contratantes no afecta, en principio, a la vigencia del contrato y al cumplimiento de las respectivas prestaciones, aunque la Ley hace excepciones y distingue según que el cumplimiento o el incumplimiento sea anterior o posterior a aquel momento, no admitiendo tampoco la validez de las clausulas contractuales resolutorias o extintivas por el hecho del concurso salvo denuncia unilateral y de extinción reconocidas legalmente (arts. 61 a 63 LC ).

Si a la declaración del concurso una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones con anterioridad y la otra tuviera pendiente total o parcialmente las suyas, el derecho de crédito a favor del concursado se incluirá en la masa activa del concurso y si se trata de deuda de éste en la masa pasiva (art.62.1 LC ); mientras que si a dicho momento existen prestaciones recíprocas pendientes de cumplirse por ambas partes, continuará vigente y las prestaciones del concursado serán con cargo a la masa (61.2-párrafo 1º); aunque en este segundo caso se admite, a instancia del concursado (en caso de intervención) o de la administración concursal (en caso de sustitución), con intervención del acreedor y decisión judicial, la resolución o ruptura del contrato en interés del concurso, con las restituciones e indemnización que correspondan (art. 61.2-párrafo 2º y 84.2-6º ); y también la resolución por incumplimiento, pero acotando la Ley expresamente: "por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes", salvo que se trate de contratos de tracto sucesivo, en cuyo supuesto "la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiere sido anterior a la declaración de concurso" (62.1), permitiendo aquí la Ley que, por ejemplo el arrendador o el suministrador, tengan que seguir vinculados y obligados durante el concurso cuando ya hubieron incumplimientos anteriores; siempre sin perjuicio del mantenimiento del contrato por el juez en interés del concurso, siendo entonces a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado (62.3); con los efectos (según corresponda en cada supuesto), de acordarse judicialmente la resolución, extintivos de las obligaciones pendientes de vencimiento, así como la consideración de crédito concursal a favor del cumplidor de las obligaciones vencidas en caso de incumplimiento anterior del concursado, o su satisfacción con cargo a la masa si fuera posterior, aparte del resarcimiento que proceda (62.4 y 84.2-6º)".

En definitiva, estimamos esta interpretación más ajustada a los términos de la Ley Concursal, cuyo artículo 62.1 distingue expresamente entre contratos de tracto sucesivo y los demás (tracto único), así como entre incumplimiento anterior y posterior, distinción que carecería de sentido si el régimen resolutorio fuera el mismo en ambos casos; por el contrario, se refiere al incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, y la compraventa, aunque sea de vivienda futura con fraccionamiento del pago del precio unitario, es de tracto único, y aquí la norma solo faculta la resolución por incumplimiento posterior.

TERCERO .- Así las cosas, la parte recurrente viene a estimar que el incumplimiento de la devolución de las cámbiales sustituidas es posterior a la declaración de situación de concurso, cuando de la documentación obrante en autos no puede llegarse a tal conclusión, desde el momento en que a lo que se comprometió la parte vendedora fue a la devolución de las cámbiales sustituidas, así como las correspondientes a los contratos de compraventa de vivienda que por mutuo disenso de las partes se resolvieron cinco con anterioridad a la declaración del concurso, y en tal caso la obligación de devolución de las letras sustituidas era anterior a la declaración del concurso, no consta pactado que tuviera que ser al momento de su vencimiento, y durante dicho periodo de tiempo no se ejercitó por la parte compradora la resolución de los contratos por dicho incumplimiento, y es claro que con posterioridad a tal situación la concursada no podía hacer frente al pago de tales efectos, de conformidad con la Ley Concursal, ni tiene acción la actora para pretender la resolución contractual por esta causa, como pretende, con posterioridad a la declaración del concurso, tal como hemos razonado en el fundamento de derecho anterior, por lo que no cabe entrar a dilucidar sobre los demás motivos alegados por la parte recurrente, mala fe y abuso de derecho, sin perjuicio de las acciones penales que pueda ejercitar de concurrir los presupuestos de tipicidad legal, como anuncia en su recurso. Por último, únicamente indicar, que en todo caso el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin contractual, y consta acreditado que la construcción de las viviendas objeto de los contratos de compraventa fue concluida, siendo susceptibles de entrega al comprador, habiéndose obtenido incluso la licencia de primera ocupación.

CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso, en cuanto a las costas originadas en esta alzada, del mismo modo que ya hizo el Juzgador de primera instancia, ante las serías dudas existentes sobre la cuestión jurídica planteada, no hacemos expresa imposición, con opiniones discrepantes en la doctrina y en los tribunales, a falta de unificación por el Tribunal Supremo, aunque con pérdida del depósito para recurrir (D.A.15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 7 de enero de 2011 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de cinco días hábiles desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.