Sentencia Civil Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 314/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00438/2011

SENTENCIA NÚMERO: 438/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Magistrados:

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En ZARAGOZA, a veintiséis de Julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 1.073/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) Nº. 314/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Romeo , representado por el Procurador de los tribunales, D. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el Letrado D. FERNANDO PINILLA ORTIZ, y como parte apelada, Dª. Sacramento , representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-IGNACIO SAN PIO SIERRA, asistida por la Letrado Dª. SAGRARIO VALERO BIELSA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL ; en dichos autos recayó Sentencia de Instancia en fecha 22 de Marzo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: 1.- Desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Romeo contra Dña. Sacramento .- 2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandada que se opuso al mismo y al Ministerio Fiscal que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 1 de Julio de 2011 su admisión y unión a las actuaciones y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 19 de Julio de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia de instancia, suplicando su revocación y se reduzca a 500,- € mensuales (250,- € para cada hijo) la pensión alimenticia de los hijos del matrimonio.

El Ministerio Fiscal impugna la Sentencia, solicitando se reduzca a 600,- € al mes dicha pensión, a razón de 300,- € por cada hijo.

SEGUNDO.- El actor solicitó en su demanda de modificación de medidas, formulada en octubre de 2010, la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos del matrimonio, fijada en convenio de 26 de febrero de 2008, aprobado por la Sentencia firme de divorcio de 15 de abril de 2008 , en la suma de 750,- € mensuales, a 500,- € al mes, en atención a la sustancial reducción de sus ingresos sufrida desde entonces, al aumento de sus gastos por el alquiler de una vivienda, y a los cuantiosos gastos escolares que generan los hijos.

La empresa GM, en la que trabaja el actor ha certificado que desde el 1º de julio de 2009, hasta el 31 de marzo de 2010, el actor estuvo afectado por dos expedientes de Regulación de Empleo, por otro ERE trece días de febrero de 2009, y un día en junio de 2009 (folio 246 de las actuaciones).

Constan acreditados unos ingresos brutos anuales en el ejercicio de 2009 del actor de 30.086,32 € (folio 267), pero hacen referencia a la anualidad en que estuvo sometido a dichos expedientes laborales.

El actor no ha acreditado sus ingresos íntegros del año 2008, fechas en las que se decretó el divorcio.

La nómina de diciembre de 2008 aportada revela unos ingresos de 2.392,18 € (folio 11).

El propio recurrente en su recurso admite unos ingresos en 2009 de 32.335,- € y en el año 2011 de 2.555,- € al mes.

Por otro lado, no acredita si las actividades extraescolares de los hijos han aumentado desde las fechas del divorcio, y el alquiler de una vivienda era un hecho previsible, en atención a la venta de la vivienda familiar que se produjo en junio de 2009 (folio 124 y ss.), por 260.000,- €.

La situación económica de la demandada no es relevante a los efectos del presente litigio, dado que además participa de su deber de crianza y educación de los hijos, ejerciendo su guarda y custodia.

Lo expuesto revela que los ingresos del actor no han disminuido más que en un período determinado de tiempo, que ya ha transcurrido, no constando acreditado que tras la vigencia de los ERES subsistan reducciones salariales para el mismo.

El recurso del Ministerio Fiscal aparece huérfano de fundamentación.

Consecuentemente, es clara la improsperabilidad de los recursos y la confirmación de la Sentencia dictada en su integridad.

TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Romeo y por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza el 22 de Marzo de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Romeo para recurrir, al que se dará el destino legal que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se preparará en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.