Sentencia Civil Nº 438/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 93/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 93/2012

MODIF. MDDS. NUM. 1075/2009

EL VENDRELL NUM. SIETE

S E N T E N C I A NUM. 438/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 9 de noviembre de 2012

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Epifanio , representado por el Procurador Sr. Granadero y defendido por la Letrada Sra. Martín Ortiz, derivado del procedimiento modificación de medidas del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de El Vendrell, al que se opusieron Juliana , representada por la Procuradora Sra. Vellve y defendida por la Letrada Sra. Setien, que impugnó la sentencia, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR parcialmente la demanda y en su mérito acuerdo en relación convenio regulador de 15 de septiembre de 2005, aprobado por sentencia de 26 de enero de 2006 recaída en el marco del juicio de divorcio de mutuo acuerdo 91/2005:

1) Modificar el pacto cuarto de tal convenio en relación con el régimen de visitas, que quedará como sigue:

- El menor pasará con el padre los fines de semana alternos pernoctando en el domicilio paterno. El padre recogerá al menor en el colegio el viernes a las 17:00 horas de la tarde y lo entregará a la madre en la vivienda de ésta el domingo a las 19:00 horas. Los puentes escolares se ligarán al fin de semana más cercano, ya corresponda al padre o a la madre.

- Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

- Las vacaciones de navidad y semana santa se dividirán por mitad, escogiendo el padre los años impares y la madre los pares.

2) Modificar el pacto quinto sólo en lo relativo a la cuantía de la pensión a abonar, que será de 250 euros mensuales actualizables.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Epifanio , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Juliana se interesó la desestimación del recurso y se impugnó la sentencia, de la que se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, manifestando el apelante su oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo de los litigantes, fijada originariamente en 300 € mensuales actualizables, lo que nunca se realizó, y reducida a la suma de 250 € en la sentencia de instancia en atención a que si el apelante vio reducidos sus ingresos también vió reducidos sus gastos de desplazamiento al haberse trasladado de Valencia la madre y el menor a residir a El Vendrell, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La sentencia del TSJC de 20/12/2010 señaló respecto de los alimentos:

El art. 267 CF como hemos declarado reiteradamente ( SSTC 12/2005, de 24 de febrero , 33/2005, de 5 de septiembre y 20/2007, de 30 de mayo , 41/2008, de 11 de diciembre y 22/2010, de 31 de mayo , entre otras) establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio 'necesidad' de quien ha de recibirlos y 'posibilidad' de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los arts. 264.1 , 265 , 267.1 y 271. b) CF .

Ateniéndonos a esa doctrina no podemos desconocer que el apelante es un parado que carece de ingresos conocidos, ya que no cobra prestación de desempleo por haberla agotado, no le constan bienes o ahorros y vive en una casa perteneciente a su familia, que dice le ayuda a sobrevivir, circunstancias que, aplicando el principio de proporcionalidad legalmente establecido debiera llevar a la negación de toda clase de prestación, pero este Tribunal viene reiterando que una prestación mínima de alimentos es imprescindible, especialmente en los casos en los que los hijos son menores de edad, y en tal sentido hemos señalado en nuestra sentencia de 15/2/2010 que:

Para resolver diremos que la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad ( art. 143 del Código de Familia ), careciendo de eficacia cualquier acuerdo que pretenda liberar a un progenitor de su cumplimiento o que suponga una renuncia a recibirlos, (art. 270 C de F). A ello añadimos que los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'- como también se deriva del propio artículo 76.1 c del C de F catalán, que se remite al 143 del mismo texto, de los alimentos más amplios, sin referencia al 267, relativo a los alimentos entre parientes, lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

Atendiendo a que la mayoría de las audiencias se inclinan por fijar una pensión mínima, considerada de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 y en otras posteriores, este Tribunal ha establecido en 200, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 hemos dicho que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa, como ya se ha explicitado.

Partiendo de lo referido, ateniéndonos que las circunstancias laborales actuales son graves o muy graves, que poco importa que se hable de reducción de gastos si no hay que gastar, que el apelante no paga la prestación desde 2009, según ha manifestado la apelada y que esa realidad se impone, sin perjuicio de que sean los órganos penales, con mayor poder de indagación, quienes puedan profundizar respecto de la posibilidad de cumplimiento o no de la obligación de alimentar a los hijos, se estima más ajustada a la realidad representada en los presentes autos reducir la prestación alimenticia a favor del hijo del matrimonio al mínimo de 150 € mensuales, sin perjuicio de recordar que la obligación de los padres en mantenerlos en proporción a sus ingresos y a las necesidades de los hijos, como obligación esencial y prioritaria.

TERCERO.-Que la estimación de la pretensión planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la impugnación formulada por la madre del menor pretendiendo la actualización de la prestación inicialmente establecida de 300 euros, la conservación de la misma prestación o la de 250 fijada por la sentencia recurrida, lo argumentado con anterioridad impone la desestimación de la misma.

QUINTO.-Que la desestimación de la pretensión planteada obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, si bien la existencia de dudas respecto de las reales posibilidades del apelante en orden a pagar una prestación más elevada justifica la no imposición de las mismas.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Epifanio y NO HABERLAa la impugnación interpuesta por Juliana contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de El Vendrell cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Reducimos a 150 € la pensión de alimentos a pagar por Epifanio , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados en esta resolución.

2º) Sin hacer imposición de costas de la apelación ni de la impugnación

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.