Sentencia CIVIL Nº 438/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 253/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00438/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36038 42 1 2014 0002987
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000744 /2014
Recurrente: Carlos José
Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS
Abogado: MIGUEL ANGEL GONZALEZ-BESADA PIÑEIRO
Recurrido: Josefa
Procurador:
Abogado:
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 253/17
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 744/14
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 438/17
En Pontevedra, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de modificación de medidas supuesto contencioso 744/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº
5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 253/17, en los que aparece como parte apelante-
demandante : D. Carlos José representado por el Procurador D. LUIS PEDRO LANERO TABOAS y asistido
por el Letrado D. MIGUEL ANGEL GONZALEZ-BESADA PIÑEIRO, y como parte apelada-demandada :
D. Josefa , no personado en esta alzada, y siendo Ponente el/la Magistrado/a Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª
JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 10 de junio de 2.016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora D. Luis Pedro Lanero Taboas en, nombre y representación de D. Carlos José , contra Dª Josefa REPRESENTADA por la Procuradora Dña. Montserrat Fernández Názar y en consecuencia ha lugar a la moficicación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en procedimiento de divorcio contencioso 39/13, revocada parcialmente por la sentencia de la Sª 6ª de la APP de fecha 30 de mayo de 2014, en el único sentido de modificar el régimen de visitas establecidos a favor del padre en los siguientes extremos y manteniendo el resto de pronunciamientos en lo no modificado: 1.- Los fines de semanas que le correspondan al padre lo serán desde el viernes a la salida del colegio al lunes debiendo reintegrar al menor en el colegio.

2.- Durante el verano: se incluirán los meses de julio y agosto por quincenas. También se repartirán los días desde que finaliza el curso, a la salida del colegio, hasta el 30 de junio a las 20 y la del 31 de agosto a las 20 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas, disfrutándose de forma alterna. El progenitor al que corresponda la primera quincena de julio disfrutará de los días de septiembre, y el que disfrute de la segunda quincena de julio le corresponderá los días de junio, resultando los siguientes periodos: -Del último día de curso a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 20 horas.

-Del 30 de junio a las 20 horas al 15 de julio a las 20 horas.

-Del 15 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas.

-Del 31 de julio a las 20 horas al 15 de agosto a las 20 horas.

-Del 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas.

-Del 31 de agosto a las 20 horas hasta el día anterior al inicio de curso a las 20 horas.

Semana Santa. Se dividirán en dos periodos desde el día que dan comienzo las vacaciones a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas.

Durante la Navidad, desde el día que empiezan las vacaciones a las 20 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y desde esta fecha hasta las 20 horas del día 7 de enero.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada Josefa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción 1. El recurso de apelación limita notablemente el ámbito del objeto del proceso, al quedar reducida la discusión en segunda instancia a la determinación del régimen de entregas y recogidas del menor cuando éste tenga que trasladarse desde la localidad donde reside a la localidad del progenitor no custodio.

2. La demanda de modificación de medidas planteaba como hecho base que justificaba la pretensión principal de reforma del régimen de custodia establecido en la sentencia de 2.9.13, parcialmente confirmada en apelación por la de 30.5.14, la circunstancia de que la madre había trasladado su domicilio desde DIRECCION001 a la ciudad de Pontevedra, lo que había determinado un forzado cambio del entorno del menor, que acudía a un nuevo centro escolar, en un contexto que se describía como traumático.

3. La demanda iba acompañada de la petición subsidiaria de que en lugar de la imposición al padre en exclusiva de la responsabilidad de trasladarse al domicilio del menor en Pontevedra para recoger al niño, y posteriormente entregarlo en el mismo lugar, se estableciera un equitativo sistema de reparto de cargas, en línea con la última jurisprudencial del TS.

4. El debate en la instancia quedó centrado esencialmente en la resolución del objeto principal sobre la procedencia del cambio de custodia. Se contó en el proceso con diversas opiniones periciales sobre el estado psicológico del menor y sobre el impacto que en él había producido el cambio de domicilio, y en particular se incorporó el informe del equipo psico-social adscrito a los juzgados, que informó en el sentido del mantenimiento de la custodia materna y el beneficio general que suponía el mantenimiento del contacto con el padre, a través de un régimen de visitas amplio.

5. La sentencia de primera instancia siguió este criterio y, sobre el régimen fijado en la sentencia de divorcio, amplió un día intersemanal el ejercicio del derecho-deber de visitas. La sentencia hizo notar que el cambio de domicilio de la madre había resultado forzado por el planteamiento de una demanda de desahucio por los padres del demandante, y asumió el criterio del informe pericial judicial en el sentido de que la familia paterna involucraba en exceso al menor en el conflicto. La sentencia apenas razonó sobre la improcedencia de la petición subsidiaria, a la que objetó que los hechos que la fundamentaban ya habían sido considerados en la sentencia que se trataba de modificar, que había pasado con fuerza de cosa juzgada.

6. La Sala no acepta este planteamiento. Es cierto que, como razona la sentencia, para que las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio puedan verse modificadas por una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción, y tampoco cabe a través del proceso modificativo de las medidas acordadas pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco pretenderse medidas ex novo , no reguladas en el título que se intenta modificar. Sin embargo, el criterio preferente del interés del menor puede sobreponerse a las consideraciones anteriores, si se comprueba ahora, en el proceso de modificación, que por la incidencia de nuevos hechos o por circunstancias accesorias sobrevenidas, el interés del menor demanda un nuevo pronunciamiento, al menos en los aspectos accesorios que se discuten en el presente litigio.

7. En efecto, no se trata de modificar el pronunciamiento sobre la titularidad de guarda o de alterar el régimen, sino de precisar cómo han de desarrollarse las entregas y recogidas del menor o cuál de los esposos debe soportar las cargas que supone el traslado a otra localidad para su ejercicio. Estos aspectos son accesorios o instrumentales del proceso principal, y no vemos obstáculos para que, aunque el cambio del domicilio del menor de DIRECCION001 a Pontevedra, hubiera sido ya considerado en la sentencia de divorcio, el simple hecho del paso del tiempo permita variar el pronunciamiento de la sentencia anterior, tanto más cuanto que la propia sentencia de instancia ha modificado el régimen de hecho existente, al ampliar las visitas del padre con un día intersemanal: esto supone por sí mismo un cambio en las circunstancias de hecho que justifica la revisión del criterio sobre entregas y recogidas del menor. Añadimos también, como acierta a apuntar el Ministerio Fiscal, que la sentencia que se trata de modificar no partió de la situación de cambio de domicilio del menor.

8. Sobre lo anterior también constatamos que la Sala Primera, con vocación de fijación de doctrina, dictó con posterioridad a la sentencia recaída en apelación cuya modificación se pretende, un pronunciamiento que debe ser tomado en cuenta (seguido en resoluciones posteriores), en tanto las circunstancias de hecho no aconsejen una solución diferente. Este criterio, sobre la base de la consideración del prioritario interés del niño, que hoy cuanta con once años de edad, obliga a tomar en cuenta un reparto equitativo de las cargas familiares, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral. No se ha incidido en exceso sobre estos datos en la primera instancia, pero consideramos que la propuesta del apelante resulta razonable en cuanto ajustada a este reparto equitativo, de manera que sea el progenitor no custodio el que recoja al menor para ejercer el derecho de visitas, y que sea el progenitor custodio, en el caso la madre, la que acuda al lugar donde esté el menor para retornarlo al domicilio.

Este régimen, dado el pronunciamiento firme de la sentencia sobre las visitas intersemanales (que deja un margen de libertad en su ejercicio al no custodio) no lo entendemos aplicable a tal supuesto, de manera que quedará limitado nuestro pronunciamiento al resto de visitas ordinarias de fines de semana y vacaciones. Con carácter subsidiario, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

9. No ha lugar a establecer pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Carlos José y en su consecuencia, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en el particular relativo al concreto ejercicio del derecho de visitas. El progenitor no custodio recogerá al menor para ejercer el derecho de visitas, y el progenitor custodio, en el caso la madre, será quien que acuda al domicilio del padre para retornar al menor a su domicilio.

Este régimen quedará limitado al ejercicio visitas ordinarias de fines de semana y vacaciones, no a la visita intersemanal. Con carácter subsidiario, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema expresado no se corresponda con los intereses del menor y con la exigencia de distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso. No se efectúa pronunciamiento en costas. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese con instrucción de recursos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.