Sentencia Civil Nº 439/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 961/2007 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 961/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 517/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 1 de VILAFRANCA DEL PENEDÈS

S E N T E N C I A Núm. 439

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona a nueve de julio de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 517/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedès, a instancias de la mercantil GRASERA S.L., contra DOÑA Rebeca Y DON Felix , quién formularon reconvención, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante principal e impugnación por la demandante reconvencional contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2007, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Grasera S.L. por lo que absuelvo a Rebeca y Felix de los pedimentos vertidos en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales generadas en esta instancia. Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Rebeca y Felix , por lo que absuelvo a la parte demandante reconvenida, Grasera S.L., de la reclamación dineraria dirigida en su contra, condenando a la parte actora reconvencional al abono de las costas procesales generadas en el procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante principal e impugnación de la demandante reconvencional, mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado entre partes; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La constructora demandante-demandada reconvencional se alza frente la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba, y solicitando la nulidad de actuaciones por razón de la falta de una prueba testifical, y subsidiariamente que sea estimada la demanda de forma íntegra o parcial, determine o mande determinar el justo precio de la obra, el devengo del IVA al tipo que deba establecerse, y subsidiariamente la no imposición de costas por dudas de hecho.

La propiedad, demandante reconvencional, solicita sea estimada la reconvención al resultar acreditadas las deficiencias en la obra de rehabilitación de la vivienda de su propiedad.

Como cuestión previa en orden a la nulidad de actuaciones por no haberse realizado la diligencia final de testifical de Enrique Ramírez, debe rechazarse, en primer término por cuanto no se alega ni desarrolla la indefensión que genera dicha falta de prueba testifical, por lo que no se acredita la trascendencia e indefensión que causa a la parte, por otro lado, tampoco consta escrito solicitando dicha diligencia final, a los efectos de los artículos 434 y 435 LEC , cuestiones perfectamente resueltas por el Juez de la instancia en Providencia de fecha 21 de junio de 2007 (folio 420 ), tras el dictado de sentencia ante la solicitud de nulidad de la parte, concluyendo por más consideraciones que no era necesaria dicha diligencia final, y que igualmente pedida en esta segunda instancia dicha prueba testifical fue denegada, sin que se recurriera dicha denegación; por lo que no puede estimarse dicha nulidad, no constando indefensión, ni necesidad de la diligencia final ni practica de la prueba en esta alzada.

SEGUNDO.- El recurso de la mercantil actora versa sobre la reclamación de la parte del precio no abonado de la obra consistente en la reforma de una vivienda, petición desestimada en la instancia.

Debemos decir, que el contrato de arrendamiento de obra no requiere ninguna forma ad solemnitatem para su validez, por lo que será valido el contrato verbal, y el precio que en el mismo se determine. El legal representante de la parte actora (m.38'35'' DVD nº 1)), la arquitecta que elaboró el proyecto de la obra (m.2' DVD nº 2), y la propiedad, declaran que se hizo constar verbalmente en el inicio un presupuesto de 17 millones de pesetas -102.172,06 euros-, habiendo abonado la propiedad un cantidad superior, según reconocimiento de la misma actora, en importe total de 140.347,83 euros; dichos datos no ofrecen dudas, en cuanto vienen corroborados por ambas partes en litigio, la cuestión estriba, que se pretende por la parte actora un incremento en el precio final, solicitando en la demanda un importe de 66.314,58 euros.

Pues bien, frente al análisis de la sentencia de instancia, no puede estimarse el recurso deducido por la actora principal, pues del análisis de la prueba practicada no resulta la cantidad peticionada, debiendo estar en consecuencia a lo que las partes presupuestaron y al mayor pago verificado ulteriormente por la propiedad en mejoras o modificaciones que se hubieren convenido y realizado; debemos decir que la reclamación de cantidad exige de la necesaria prueba cierta (art. 217.2 LEC ), y de lo que se desprende de la distinta documental y declaración en juicio del legal representante de la parte actora es que la contabilidad llevada a cabo no autoriza a poder atender la demanda, por cuanto, cuestionado aquel por distintas cifras totales en que se valora la obra -lo que ya no resulta aceptable- se responde ante una valoración que puede ser equivocación de la secretaria (m.47'43'' DVD nº1), en otro importe que debe ser un error y en otra no tiene ni idea (m.48' y ss DVD nº1); lo que determina que la obra se valora por la actora en 205.028,71 en el folio 113, 218.758,68 euros en folio 118, y la suma de partidas mensuales en 204.618,41 en folios 114 a 117; cuya respuesta a dicha diferencia de importes responde como hemos visto a error, no tener idea o equivocación de la secretaria; pues bien, la demanda debe fundarse en única cantidad cierta, sin poder considerar que junto a la misma demanda en que se reclama una cantidad cierta se parte para ello de documental en que resultan cantidades distintas, lo que supone una contabilidad incierta que no puede favorecer a la actora, imputable solo a la misma actora, por lo que ante dicha confusión de importes debe prevalecer el que resulta de lo acordado verbalmente que además viene confirmado por la arquitecta que elaboró el proyecto más el pago ya realizado por las mejoras o modificaciones efectuadas. Y, contra lo que se alega en el recurso, dicha cantidad no es ínfima, si se tiene en cuenta que debe sumarse lo abonado directamente por la propiedad a industriales y el coste del solar y edificación existente. Y, respecto a la falta de prueba de catas, atendiendo al coste de las mismas, y que la vivienda se halla arrendada, y dados los términos del debate, entendemos que no puede considerarse en ningún caso como impedimento por la demandada a la actora de sus medios de defensa.

Respecto a la petición sobre el IVA, ésta no se contiene en el suplico de la demanda, por lo que debe rechazarse pues conforme doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo: el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur" impide que se pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia (SSTS 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina recogida actualmente en el artículo 456.1 de la LEC .

E, igualmente debe desestimarse la petición de no condena en costas en la instancia por dudas de hecho, pues las dudas vienen generadas por la sola actora en los documentos que presenta, no en la contradicción de la contraparte, por lo que no tiene ello encaje en las dudas de hecho del artículo 394 LEC .

Por lo que, debe proceder desestimar el recurso deducido por la mercantil actora principal.

TERCERO.- La propiedad, parte demandada y demandante reconvencional, formula recurso de apelación por la desestimación de la reconvención, en que solicita el importe de 10.935,87 euros por deficiencias en la reforma.

Al amparo del mismo artículo 1124 CC , en incumplimiento de la constructora, se reclama por una serie de deficiencias, que contra lo que se recoge en la sentencia recurrida, entendemos que la misma viene perfectamente acreditada por la documental que se acompaña junto a la demanda reconvencional y viene corroborada en juicio.

Así, en cuanto a la partida más importante que afecta a la parte eléctrica, debemos decir que, por un lado ello correspondía en su ejecución a la constructora, lo que reconoce el legal representante de la actora en juicio (m.41'20' DVD nº 1), y, por otro lado, que la ejecución fue defectuosa precisando su reparación, como así viene declarado (1h.27m. y ss DVD nº 1), y constan los recibos correspondientes (folio 249), e informe pericial acreditativo y no desvirtuado (folio 251 y ss); igualmente consta las reparaciones en los aires acondicionados (folios 270 a 273) por deficiencias de funcionamiento en los mismos que no por sola puesta en marcha que recoge la sentencia recurrida, deficiencias que se observan en los folios citados en las facturas correspondientes, que refieren -el aire de abajo fallaba el magnetotérmico y no tiene refrigerante, buscar fugas, perdida localizada por detector, desmontar evoparador, etc...-, o sea, no se trata solo de su puesta en marcha; en cuanto al importe por ajustar algunas puertas y ventanas con independencia de su nimio importe tiene derecho a resarcirse de su reparación en defectuosa instalación de la actora principal; y respecto a las deficiencias puestas de manifiesto en el informe de Francesc Paredes, no constan desvirtuadas, vienen significadas en las fotografías que se acompañan, y respecto a su importe, consta determinado en informe complementario (folio 334), contra lo que dice en la sentencia recurrida, y sin que nada tenga que ver con las deficiencias de la instalación eléctrica, como se observa de la pericial. En definitiva, entendemos que consta acreditado las deficiencias reclamadas, en incumplimiento contractual que autoriza su reclamación, y, que no han sido debidamente desvirtuadas, por lo que deben estimarse en su total importe de 10.935,87 euros más los intereses correspondientes, estimando la demanda reconvencional en estimación del recurso de esta parte.

CUARTO.- Con desestimación del recurso deducido por la mercantil Grasera S.L. procede hacer expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso apelación (art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Y, respecto a la demanda reconvencional al ser estimada procede condenar a la mercantil Grasera S.L. a las costas causadas en la instancia por dicha demanda reconvencional, amén de las causadas por su demanda que ha sido desestimada (art. 394 LEC ). Y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación deducido por los Sres. Felix - Rebeca al ser estimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GRASERA S.L., y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rebeca Y DON Felix contra la Sentencia dictada en fecha día 30 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilafranca del Penedès , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE la misma, y en consecuencia, procede estimar la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Rebeca y Felix , por lo que procede condenar a la parte demandante reconvenida, Grasera S.L., a abonar a Rebeca y Felix la cantidad de 10.935,87 euros más los intereses correspondientes, y al abono de las costas procesales generadas en el procedimiento. Y, con expresa imposición a la parte apelante Grasera S.L. de las costas causadas por su recurso de apelación, y sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada por el recurso deducido por Rebeca y Felix .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil ocho. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.