Sentencia CIVIL Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 779/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000439/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 29 de septiembre del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 0000779/2015, derivado del Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 401/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante-impugnado, la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUMERO NUM000 DE PAMPLONA , r epresentada por la Procuradora Dª Maria José González Rodríguez y asistida por la Letrada Dª Amaya Escudero Sánchez ; parte apelada- impugnante, la demandada , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM001 DE PAMPLONA , representada por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo y asistida por la Letrada Dª Gerarda Mª Echaide Sarobe .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 401/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Pamplona contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 de Pamplona, y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Pamplona, con imposición de las costas a la parte actora y sin perjuicio de los efectos del allanamiento de la demanda por parte de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM002 de Pamplona siguiendo el principio dispositivo de parte.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUMERO NUM000 DE PAMPLONA .

CUARTO.-La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM001 DE PAMPLONA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 779/2015 , habiéndose señalado el día 14 de junio de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda se suplicaba literalmente se dictara sentencia'declarando AUTORIZACION PARA EL USO DEL PATIO COMUN Y DERECHO DE PASO A FIN DE REALIZAR LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA INSTALACIÓN DE UN SERVICIO DE ASCENSOR y a favor de la finca actora...'(sic).

Tal pretensión se fundamentaba en la aplicación'por analogía'del art. 9 c) de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), los arts 394 y 397 del Código Civil CC ), relativos a la comunidad de bienes y el art. 551 CC , relativo a la constitución de servidumbres por causas de utilidad privada. Se citaba, sin mayor argumentación, el art. 33 de la Constitución Española .

La demanda se presentaba en nombre de la'Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Pamplona'y se dirigía frente a la'Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM001 de Pamplona'.

En la primera sesión de la audiencia previa celebrada el día 21/7/2014, en relación a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta en la contestación, la parte actora, con una notoria falta de precisión en cuanto a la identificación de la acción ejercitada, acabó señalando (no sin dificultades) a instancia del tribunal que se pretendía con carácter principal que se declarara judicialmente el derecho de ocupación permanente del vuelo del patio común en su calidad de condueños de dicho elemento común a las cuatro'comunidades independientes', al amparo del art.9 c) LPH .

Apreciada en la audiencia la concurrencia de un litisconsorcio pasivo necesario y seguida la tramitación procedente, la actora reprodujo el mismo suplico antes transcrito en los ejemplares de demanda (idéntica a la primera) presentados para su traslado al resto de litisconsortes; una de la comunidades de propietarios llamadas de esta forma al litigio se allanó a la demanda; la otra fue declarada en rebeldía.

En la reanudación de la audiencia previa, la parte actora manifestó que se interesaba la declaración a favor de la actora del derecho de ocupación'excluyente'del vuelo del patio común a fin de instalar un ascensor para el servicio de la Comunidad demandante, admitiendo que tal derecho podría identificarse como una servidumbre.

La sentencia frente a la que se alza la parte actora desestimó la demanda por considerar inaplicable al caso (a efectos de la constitución de servidumbre) lo dispuesto en los arts. 9.1.c) LPH , 394 y 551 CC , amén de considerar acreditado -por medio del informe pericial presentado de contrario- que la obra proyectada por la actora merma los derechos de los propietarios del edificio de la CALLE000 , nº NUM001 así como que existen otras alternativas de instalación de ascensor en el edificio de la demandante.

Todo el recurso de apelación que presenta la parte demandante se dirige a combatir el resultado probatorio que en la sentencia se extrae del informe pericial.

Procede su desestimación en tanto en cuanto, como vamos a razonar, resulta intrascendente a los efectos de esta litis si la obra proyectada causa o no un trastorno o perjuicio a las viviendas del Edificio de la parte demandada, puesto que concurra o no esa circunstancia, a la parte actora no le asiste el derecho que pretende, en la forma en que ha sido reclamado en este litigio.

SEGUNDO.-La parte actora, tras los oportunos acuerdos de los copropietarios que la integran, proyecta la instalación de un ascensor del que carece el edificio. Se trataría, según lo proyectado, de instalarlo en la caja de escaleras existente y de construir una nueva escalera que rebasaría la línea de fachada posterior del edificio, sobrevolando un patio interior común a cuatro edificios: el de la parte demandante, el de la demandada y los situados en CALLE000 , nº NUM000 y PLAZA000 nº NUM002 (llamados como litisconsortes).

Para resolver esta apelación se hace preciso determinar cual sea el régimen jurídico al que se encuentra sometido el indicado patio común. La parte actora/apelante parte de la idea -como concreta en su escrito de oposición a la impugnación subsidiaria planteada por la apelada frente a la sentencia- de que no existe una Comunidad de Propietarios entre los propietarios de las viviendas de los cuatro edificios y en relación a los elementos comunes a los cuatro (como lo sería el patio en cuestión) y cuatro subcomunidades respecto a los elementos comunes de cada uno de ellos; en consecuencia viene a sostener que sobre el patio común existe una copropiedad o'comunidad de bienes'integrada por las cuatro Comunidades de Propietarios de cada uno de los edificios.

Junto con la parte apelada, no compartimos dicho criterio.

El título constitutivo (en cuanto consta en la escritura que fue acompañada a la demanda, correspondiente a la compra de una de las viviendas) es determinante en este punto.

En él se describe el'edificio total compuesto de cuatro casas...que forman un mismo grupo o bloque', así como el'régimen de comunidad'o'normas de comunidad contenidas en esta escritura'a que el'edificio total'se somete. Y estas normas, que conforman los estatutos, terminan indicando que en lo no indicado en la escritura'la comunidad se entenderá sometida a las normas de la vigente Ley de propiedad Horizontal'.

No ofrece duda por tanto que el'edificio total'queda sometido a los estatutos y al régimen de propiedad horizontal.

Y así se viene a establecer, aunque con poca fortuna en la redacción, en el artículo primero de esos estatutos pues distingue entre los elementos comunes de cada edificio o'casa'y los elementos comunes del total edificio'en lo que afecta al bloque',estableciéndose con carácter especial que'cada casa'es autónoma en cuanto'a la administración, conservación y disfrute de los elementos comunes de la propia casa'.

Por si hubiera alguna duda, los estatutos diferencian dos cuotas distintas de participación para cada elemento privativo, una de ellas como cuota de participación'en los gastos generales que afecten al bloque total'.

El art. 2 LPH define hoy a las subcomunidades como las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica.

En nuestro caso el título constitutivo define una Comunidad integrada por todos y cada uno de los propietarios de cada uno de los cuatro edificios identificados por sus portales. Y reconoce a su vez otras Comunidades (o subcomunidades) en relación a los elementos o servicios comunes exclusivos de cada uno de ellos.

El patio común respecto al que se discute, en definitiva constituye un elemento común del'edificio total'sometido al régimen de Propiedad Horizontal y no un bien inmueble en copropiedad por cada una de las cuatro Comunidades, sometido a las reglas de comunidad bienes.

Ello es tanto más evidente en cuanto que las Comunidades de Propietarios carecen de personalidad jurídica y, por lo tanto, de capacidad para ser titulares de derecho real de dominio sobre inmuebles. Y también lo es en cuanto que, como se extrae del apartado b) del art.6 de los estatutos, este patio central común conforma la cubierta de las bajeras o sótanos de los distintos portales.

TERCERO.-Si el patio es elemento común en el sentido indicado, el establecimiento de una limitación o carga sobre el mismo (como lo es la ocupación del vuelo que pretende la parte apelante) debe ser aprobado -con las mayorías establecidas en la LPH- en Junta por los integrantes de la Comunidad en la que se integra dicho elemento común, es decir, por los propietarios de cada uno de los elementos privativos del'total edificio'conformado por los cuatro portales.

Y en caso de no obtenerse el acuerdo favorable, quien pretenda instalar el ascensor ocupando parte del vuelo del patio común, deberá acudir, caso de existir fundamento para ello, a los remedios que la propia LPH ofrece para combatir el acuerdo que se hubiera manifestado en la Junta.

CUARTO.-De lo anterior emana la inviabilidad de lo pretendido en la demanda y también la intrascendencia del alegato del recurso.

No es aplicable por analogía lo dispuesto en el art.9.1 c) LPH [en cuanto obliga a cada propietario, respecto de sus elementos privativos, a permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes] aunque solo sea porque no existe laguna legal que integrar mediante el recurso a la analogía, dado que sí existe previsión en la LPH respecto a la constitución de limitaciones o servidumbres en elementos comunes en beneficio sólo de determinados propietarios (mediante el oportuno acuerdo a adoptar en Junta).

No lo son las reglas de la comunidad de bienes, en esencia por la misma razón.

Y por lo demás no nos encontramos ante una servidumbre legal a las que se refiere el art. 551 CC .

Por ello la actora carece de acción para instar que el tribunal supla la'autorización'denegada por la parte apelada o imponga la constitución de una servidumbre, la vía predispuesta por el ordenamiento para conseguir, en su caso, su objetivo es otra distinta de la emprendida, lo que ha de conllevar la confirmación de la sentenciaimpugnada.

QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEc en cuanto a costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª Maria José González Rodríguez , en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUMERO NUM000 DE PAMPLONA , contra la sentencia de fecha 10 de junio del 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña en Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 401/2014 ,debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.