Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 428/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00439/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
- Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33031 41 1 2015 0001371
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000336 /2015
Recurrente: Rodrigo
Procurador: ISABEL QUIROS COLUBI
Abogado: ANTONIO LORCA FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María Consuelo
Procurador: , MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL
Abogado: , DAVID MANUEL GONZALEZ GONZALEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 428/18
En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza
García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº439/18
En el Rollo de apelación núm. 428/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 336/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , siendo apelante
DON Rodrigo
, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ISABEL QUIRÓS
COLUBI y asistido por el Letrado Sr. ANTONIO LORCA FERNÁNDEZ; como parte apelada DOÑA María
Consuelo , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. MARÍA FELICIDAD
ALONSO NOVAL y asistida por el Letrado Sr. DAVID MANUEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ y el MINISTERIO
FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María
Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 01.06.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimo la demanda formulada por D.

Rodrigo contra Dª. María Consuelo , y en su virtud: 1º.- Absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario.

2º.- SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21.11.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Rodrigo demanda de juicio ordinario en el que se solicita la privación de la patria potestad que DÑA. María Consuelo , la madre, ostenta en relación a la hija común menor de edad Eloisa , nacida el NUM000 de 2010, por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por cuanto ha hecho un abandono literal de la hija delegando los cuidados y la responsabilidad en la crianza en los abuelos maternos, a quienes se les ha otorgado la guarda y custodia por Auto de 22 de diciembre de 2014, situación que se mantiene en la actualidad.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta al considerar la juez a quo que, en la actualidad en que la menor sigue bajo la guarda y custodia de sus abuelos maternos, no manteniendo contacto con el actor, no constado tampoco que la madre hiciera dejación de sus funciones pues reside en compañía de sus abuelos maternos, por lo que no resultan probadas las circunstancias justificativas que fundamentarían la privación de la patria potestad interesada, ni tampoco se ha probado en qué medida dicha privación redundaría en beneficio de la menor.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante reitera su petición fundamentada en vulneración de la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 170 del Código civil , ya que la demandada se ha desentendido totalmente de sus obligaciones para con su hija menor, siendo perjudicial para ésta que su madre se relacione con ella.



SEGUNDO.- La STS de 13 de enero de 2017 recoge el criterio de ese tribunal en relación a privación de la patria potestad, en criterio idéntico al señalado por la magistrada de instancia en su resolución, que también hace referencia a la citada doctrina.

En la STS de 9 de noviembre de 2015 se declaró : 'El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella.

No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma' .

Y en la de 6 junio 2014 se recuerda, que ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.



TERCERO .- El principio de protección de los intereses de los menores, que proclama la Declaración Universal de los Derechos del Niño y, consagra la Constitución Española de 1.978 en su artículo 39, e inspira la regulación legal comprendida en los artículos 172 y 174 del C. Civil , comporta que los Tribunales de Justicia deben examinar las circunstancias concretas de cada supuesto que le es sometido a enjuiciamiento, en materia tan delicada como la relativa a patria potestad o a la guarda y acogimiento de menores, con objeto de dictar una resolución justa. El Tribunal Supremo, se pronuncia en el sentido de que ha de afirmarse rotundamente la necesidad de que en todos estos pleitos, los Tribunales habrán de velar, prioritariamente y de modo decidido, por los intereses del menor, que son sin duda, los más dignos de protección, cuyo interés superior debe presidir cualquier resolución al respecto en concordancia con nuestro Derecho, en el que se ha acentuado ese principio fundamental del 'favor minoris'.

Por tanto este interés del menor es el que debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.



CUARTO.- Atendiendo a los citados principios y criterios que deben guiar la resolución a adoptar por la sala, y tras valorar y revisar toda la prueba y argumentación de los autos, se acuerda por el tribunal revocar la resolución de instancia y, por ende, privar a la madre de la patria potestad sobre su hija menor de edad.

De la misma resulta que la menor Eloisa , permanece en la misma situación que determinó la atribución a los abuelos maternos de su guarda y custodia en el año 2014, sin que conste que la madre desde esa época se haya implicado en modo alguno en lo concerniente a la atención integral de su hija, y aunque en la actualidad reside con sus padres, ha pasado temporadas con parejas posteriores habiendo tenido dos nuevos hijos, y manifestando ya en la propia contestación que está intentando encauzar su vida y que son sus padres quienes se encargan de la tarea de cuidar de su hija, no habiendo ni siquiera comparecido a la vista, lo que evidencia una dejación total de las funciones más elementales de custodia en situación que se prolonga en el tiempo, sin que haya demostrado a lo largo de los años verdadero deseo y voluntad de revocar esa situación, y de prestar la más mínima atención y cuidados a su hija Eloisa , lo que evidencia que está incursa en causa de privación de patria potestad.

Ahora bien, ello no implica que deba modificarse la situación actual de guarda y custodia de los abuelos maternos, por cuanto, tal como resultó de lo manifestado por el padre, esté no está en condiciones de asumir la guarda y custodia de su hija, pues unido al hecho de que actualmente se encuentra en prisión, carece de ingresos y un medio y forma de vida que le permitan asumir la custodia de su hija, en las condiciones y requisitos de estabilidad que requiere el cuidado de una menor, y ello junto a la poca relación que ha tenido con la misma por lo que se trataría de una situación que no revertiría en mejora de la situación para la misma.

Permaneciendo ambos progenitores en la misma situación que desembocó la atribución de la custodia a los abuelos maternos.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez en nombre y representación de D. Rodrigo contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2018 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos de procedimiento ordinario nº 336/2015 de los que dimana el presente rollo, y en consecuencia, revocamos el mismo, y declaramos que Dña. María Consuelo queda privada de la patria potestad sobre su hija Eloisa Y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/