Sentencia CIVIL Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 90/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00439/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003797
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000381 /2017
Recurrente: Agustina
Procurador: JULIA MARTA ORTEGA ALVAREZ
Abogado: ISABEL MEDINA NAVAS
Recurrido: Isaac , MINISTERIO FISCAL
Procurador: BEATRIZ NOSTI GARCIA,
Abogado: MARIA DEL MAR FERNANDEZ IZQUIERDO,
SENTENCIA NÚM. 439/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 381/17, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 90/18, en los que
aparece como parte apelante, Dª. Agustina , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Julia
Marta Ortega Álvarez, asistida por la Letrada D.ª Isabel Medina Navas, y como parte apelada, D. Isaac ,

representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Beatriz Nosti García, asistida por la Letrada D.ª Mª
Mar Fernández Izquierdo, y el MINISTERIO FISCAL, en calidad de apelado, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Nosti García en nombre y representación de D. Isaac frente a Dña. Agustina , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad en fecha 6 de diciembre de 2001 , con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas : 1.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio compartido de la guarda y custodia de su hijo menor de edad , Pascual , nacido el día NUM000 de 2006 , correspondiendo igualmente a ambos el ejercicio conjunto de la patria potestad .

En cuanto a la aplicación del mismo , se establece un sistema de alternancia semanal , recogiendo cada progenitor de forma alterna al menor los domingos a las 20.00 horas en el domicilio del otro progenitor .

El presente sistema de custodia compartida comenzará a aplicarse el próximo domingo día 5 de noviembre , comenzando la madre a disfrutar la semana de guarda que le viene atribuida .

2.- Los periodos vacacionales de Navidad , Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad , eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares .

Las vacaciones estivales se dividirán en periodos quincenales alternando las estancias de cada uno de los progenitores , salvo pacto en contrario .

El día de Reyes , el progenitor no custodio podrá estar en compañía del menor de las 17.00 a las 20.00 horas .

3.- El uso del domicilio conyugal se atribuye al padre , titular del mismo .

Dña. Agustina deberá abandonar dicho domicilio en un plazo máximo de dos meses desde la notificación de la presente .

4.- Cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios del menor generados durante sus periodos de custodia .

D. Isaac habrá de abonar , en concepto de alimentos , la cantidad de 150 euros mensuales que ingresará en la cuenta que al efecto se indique , haciéndolos efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes .

Esta cantidad se actualizará anualmente , conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC .

Dicha pensión comenzará a abonarse el próximo mes de noviembre .

Los gastos de carácter extraordinario se abonarán por ambos progenitores por mitad .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas '

SEGUNDO.- Con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete se dictó auto aclaratorio en cuya parte dispositiva consta: ' Que debía acordar y acordaba aclarar la omisión en el fallo de la Sentencia 444/2017 dictada en fecha 30 de octubre de 2017, haciendo constar en el mismo: ' Visita semanal con el progenitor no custodio de martes y jueves, salvo pacto en contrario, de 16:30 a 20:00 horas, recogiendo y entregando al menor en el domicilio del progenitor custodio .'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Agustina se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio contencioso se dictó Sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Isaac frente a Dª. Agustina , se fijaba un sistema de guarda y custodia compartida del hijo menor de edad; se atribuía el uso del domicilio conyugal al padre, titular del mismo; se fijaba que en concepto de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales que debía abonar D. Isaac ; aso como que los gastos de carácter extraordinario se abonarían por mitad.

Fre nte a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª.

Agustina en que se solicitaba la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo, por representar el interés más necesitado de protección estableciendo un límite temporal de seis años para el ejercicio de tal derecho sobre el inmueble; el establecimiento de alimentos a favor del niño con cargo al padre en cuantía de seiscientos euros mensuales, cantidad actualizable a tenor del IPC que se publique oficialmente; la obligación de que los progenitores satisfagan los gastos extraordinarios del hijo en la siguiente proporción: 60% el padre y 40% la madre y la improcedencia de establecer visitas intersemanales habida cuenta que la guarda y custodia se ejerce en semanas alternas sobre el menor. Tanto por la representación de D. Isaac como por el Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación del recurso.-

SEGUNDO.- Se cuestiona en el recurso en primer lugar la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal a D. Isaac , que la Sentencia de instancia fundamenta en que se trata de una vivienda de su propiedad, que se establece un régimen de guarda y custodia compartida a favor de los progenitores y que la recurrente, con los treinta mil euros recibidos, puede hacer frente a la búsqueda de una vivienda en alquiler; señalando en el recurso que no se tuvo en cuenta que la recurrente ya había gastado siete mil euros de esa suma y que D. Isaac había reconocido tener a su disposición una vivienda, asi como la desproporción de ingresos de ambos progenitores.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la atribución y uso de la vivienda familiar cuando la guarda y custodia de los hijos es compartida (así en la STS de 9 de mayo de 2018 , por citar la más reciente), estableciendo que si bien el art. 96 del Código Civil establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo 2º de dicho precepto que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente', en que deben ponderarse la circunstancia de cada caso, con especial atención a dos factores: .- El interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres, y .- En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

Reconociendo en ambos casos la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso ( STS de 27 de junio , 21 de julio y 24 de octubre de 2016 , entre otras) de una vivienda privativa del esposo a la esposa atendiendo a la mala situación económica de esta última, armonizando el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, que en el caso de la ya citada Sentencia de 9 de mayo de 2018 fija ' un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos ', con cita de la STS de 23 de enero de 2017 .

Por tanto, atendiendo a las circunstancias del caso, debe tenerse en cuenta por una parte que existe en la actualidad una diferencia importante entre los ingresos de cada uno de los progenitores -de ahí que se haya fijado una pensión alimenticia a cargo de D. Isaac y que será objeto de análisis al señalar el importe de la pensión de alimentos también cuestionado-; y por otra que la vivienda que constituía el domicilio familiar es privativa de D. Isaac ; y por último, aun cuando se hayan repartido parte de los ahorros familiares (30.000 euros para la recurrente) ello no es motivo suficiente para entender que deba procederse al inmediato abandono del que fue el domicilio conyugal, por lo que esta Sala en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, estima parcialmente el recurso formulado por la representación de Dª. Agustina y considera que debe fijarse una limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda a favor de la misma y de su hijo menor de edad (por ser el interés más necesitado de protección), y por un plazo de tres años computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y al menor la transición a una nueva residencia y que la madre pueda conciliar sus intereses laborales y familiares a la hora de atender al cuidado de su hijo.-

TERCERO.- Se solicita asimismo que el importe de la pensión de alimentos del menor a cargo de D. Isaac se incremente a la cantidad de 600 euros mensuales y que los gastos extraordinarios del hijo se sufraguen en un 60% por el padre y el 40% restante por la madre al no tener en cuenta la desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.

Esta Sala ha venido manteniendo (así en Sentencia de 28 de mayo de 2018 por citar una de las recientes) siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( STS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015 , y 4 de febrero y 21 de septiembre de 2016 ) que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores y que no se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Es claro que existe una situación de desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, así en el caso de D. Isaac consta acreditado de su declaración fiscal de IRPF del ejercicio de 2016 que percibe unos ingresos netos mensuales en torno a 1.387 euros y reconoció que también percibía de su padre una cantidad de 350 euros mensuales correspondientes al alquiler de una vivienda; junto a ello el que fuera domicilio conyugal se encuentra pagado y D. Isaac en ocasiones come en el establecimiento comercial de sus padres para el que presta sus servicios, DIRECCION001 S.L. Por lo que respecta a la situación de Dª. Agustina estuvo trabajando para el mismo negocio familiar DIRECCION001 S.L. entre los años 2001 a 2011 por periodos de uno o dos días al mes, no figurando como demandante de empleo hasta que en fechas recientes se reincorporó al mercado laboral con contratos temporales desde principios de diciembre a finales de febrero de 2018 en dos empresas, percibiendo de una de ellas un total de 1.148,21 euros por esos tres meses, y sin que conste que después de dicha fecha hasta mediados del mes de junio de este año haya prestado servicio laboral alguno; a ello debe sumarse que percibió a cuenta de la liquidación del régimen de gananciales la cantidad de 30.000 euros; por lo que acreditado una importante desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, se considera adecuado fijar el importe de pensión de alimentos para el hijo menor de edad, a partir de la fecha de la presente resolución en la cantidad de 200 euros mensuales, así como que los gastos extraordinarios se sufraguen en un porcentaje del 60% a cargo de D. Isaac y el restante 40% a cargo de Dª. Agustina .-

CUARTO.- El último motivo del recurso hace referencia a que en instancia por Auto de aclaración solicitado por la representación de D. Isaac se estableció un régimen de visitas intersemanales los martes y jueves a favor del progenitor no custodio y que esa petición la había formulado la ahora recurrente para el caso de que se acordase un régimen de guarda y custodia exclusiva.

Ciertamente esa petición se contenía en la contestación a la demanda formulada por Dª. Agustina , pero también se contenía en la demanda formulada por la representación de D. Isaac para el caso de fijarse un sistema de guarda y custodia compartida y que también el Ministerio Fiscal se mostró conforme con dicha petición y aunque es cierto que en la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2016 se dijo que la concesión de visitas intersemanales no resulta fundamental en un sistema de guarda compartida por semanas, no deben establecerse si dichas visitas están afectando al normal funcionamiento de la guarda compartida y por tanto en interés del menor, lo cual no está acreditado que esté sucediendo en el presente supuesto, por lo que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse en parte el recurso formulado por la representación de Dª. Agustina no se hace especial pronunciamiento de las mismas.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso formulado por la representación de Dª. Agustina contra la Sentencia de 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso nº 381/2017 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar dicha resolución únicamente en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a Dª. Agustina y a su hijo por un periodo de tres años a computar desde la fecha de la presente resolución y fijar como importe de la pensión de alimentos que debe abonar D. Isaac en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales a partir de la fecha de la presente resolución; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.