Sentencia Civil Nº 44/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3395/2005 de 13 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3395/05- F

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Sev-21

JUICIO Nº 1641/02

SENTENCIA NÚM 44

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON CARLOS MARIA PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla a trece de Febrero de dos mil seis.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de SARGA FRIGO SARL, que en el recurso es parte APELANTE, representado por la Procuradora Doña María del Pilar Cabello Sánchez, contra DON Francisco , que en el recurso es parte APELANTE, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Moreno Sánchez, COINSFRI S.A y CENTRO ASEGURADOR S.A, que en el recurso son parte APELANTE, representados por la Procuradora Doña Magdalena Lirola Mesa, que en el recurso son parte APELANTE, WINTERTHUR S.A que en el recurso es parte APELANTE representado por el Procurador Don José Tristán Jiménez, que en el recurso es parte APELANTE, y contra FRIZULB S.L, que en el recurso es parte APELANTE, representado por el Procurador Don Francisco de Paula Ruiz Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de Julio de 2004 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estima parcialmente la demanda presentada por la representación de Sarga Frigo S.A., y se condena a los demandados Frizulb. S.L. y Francisco a que indemnicen a la actora en la cantidad de 292.000 euros. De esta cantidad responderán subsidiariamente los demandados Coinsfri, S.A y la entidad Centro Asegurador. Dicha cantidad devengarán el interés legal desde la fecha de esta resolución.

No se hace expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Se absuelve a Winterthur de los pedimentos de la demanda y se impone las costas que esta parte ha generado a centro Asegurador S.A"

Con fecha 8 de Julio de 2004, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE RECTRIFICA Sentencia de fecha 2/07/04 de fecha Sentencia, en el sentido de que donde se dice , Las razones expuestas no llevan a exonerar a Winterthur, de responder como aseguradora de las responsabilidad de Frizulb", debe decir , Las razones expuesta nos llevan a exonerar a Winterthur, de responder como aseguradora de Frizulb"

Con fecha 6 de Septiembre de 2004, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Procédase a la aclaración de la Sentencia quedando el fallo en los siguientes términos "....., y se condena solidariamente a los demandados FRIZULB S.L Y Francisco a que indemnicen a la actora en la cantidad de 292.000 Euros; de esta cantidad responderán subsidiariamente pero de modo solidario los demandados COISNFRI S.A y CETNRO ASEGURADOR..". El resto del fallo queda en los términos contenidos en la sentencia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En la nave nº 5 del polígono industrial de Dakhla (Marruecos), Coinsfri S.A construía una instalación para la congelación y tratamiento de pescado por encargo de Sarga Frigo SARL. Coinsfri aportaba material y mano de obra marroquí; Frizulb S.L fue subcontratada por Coinsfri para ejecutar la soldadura y el montaje de las tuberías de refrigeración, aportando mano de obra española, concretamente tres operarios, uno de las cuales era el Sr. Francisco .

El incendio de la nave de Sarga se originó como consecuencia de la actuación culposa del mencionado trabajador, quien, para facilitar la visión de dos operación marroquíes que llenaban con gasolina el depósito de un generador de electricidad, en el interior de una habitación de reducidas dimensiones y sin ventilación, encendió un mechero que prendió en el recipiente de gasolina.

La actividad probatoria desarrollada revela con claridad la existencia de relación causal entre la acción torpe e imprudente del trabajador español, que, con olvido de la más elemental prudencia, enciende un mechero para alumbrar cuando otros operarios manipulaban gasolina, y la producción del incendio, al ser aquélla la única actuación peligrosa desarrollada en el local cuando el siniestro aconteció.

Además, habiendo sido el trabajador codemandado el creador de un riesgo concreto que previsiblemente podía desembocar en siniestro, recae sobre el mismo la carga de probar que su actuación se ajustó a la diligencia racionalmente exigible en atención a las circunstancias de tiempo y lugar, carga probatoria de la que no ha logrado desembarazarse. De ahí que su consideración como responsable civil directo por culpa extracontractual "in operando", ex Ar. 1902 del Código Civil , deba ser confirmada.

SEGUNDO.- La responsabilidad civil por hecho ajeno en el caso del empresario, contemplada en el art. 1903, párrafo nº 4 del Código Civil , exige como presupuestos lo siguientes: a) Una relación de dependencia, laboral o derivada de otro vínculo jurídico o extrajurídico, remunerada o gratuita, permanente, esporádica u ocasional, que justifique la sujeción de la actividad del agente a la dirección, organización, intervención y potencial control del principal (vid. SS.T.S. de 2 DE Noviembre de 2001, 18 de Julio de 2002 y 13 de mayo de 2005 ); b) Una acción u omisión del dependiente causalmente determinante de un daño a terceros del que deba responder civilmente por "culpa in operando", al haber omitido en su actuación la observancia de los deberes de previsión y diligencia objetiva y comúnmente exigibles en una persona normal ( vid. SS.T.S de 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ); c) Una conexión causal entre la conducta dañosa y la actividad que el agente desempeña por cuenta, al servicio o en beneficio del principal, en la esfera propia de la actividad a que alcanza su poder de dirección, organización y control (vid, SS.T.S de 9 de Junio de 1998 y 24 de Junio de 2000 ), fundamentalmente por producirse en el cumplimiento de las funciones especifica o genéricamente encomendadas, o con motivo u ocasión del ejercicio de las tareas relacionadas con su cometido funcional.

En definitiva, la responsabilidad del empresario, ya se fundamente en la intervención de culpa "in eligendo" o "in vigilando" por infracción del deber objetivo de cuidado en la selección del dependiente o en el control de sus actividades, ya se funde en el riesgo creado o en el aprovechamiento de la actuación de otro, requiere como condición ineludible la relación de jerarquía o dependencia entre los sujetos.

El trabajador, causante material y jurídico del incendio, estaba laboralmente vinculado a Frizulb, que había sido subcontratada por Coinsfri por medio del contrato de ejecución de montaje con aportación de mano de obra. La dependencia laboral del trabajador Sr. Francisco respecto de su empleadora Frizulb determina la responsabilidad directa de ésta, por presunto incumplimiento del deber de vigilar a quien le está subordinado, y sobre todo de emplear la debida cautela en la elección de sus trabajadores.

TERCERO.- La dependencia funcional, provocada por la relación contractual entre la contratista Coinsfri y la subcontratista Frizulb, origina una responsabilidad civil, de carácter subsidiario -así se solicita expresamente en la demanda-, de aquélla respecto de la empresa elegida y contratada para ejecutar labores determinadas y especificas de soldadura y montaje de tuberías de refrigeración. Tal dependencia funcional, aunque no laboral, entre el operario Sr. Francisco y Coinsfri afecta a la vigilancia de las tareas desarrolladas y al control de adecuación de la instalación ejecutado por Frizulb al proyecto diseñado por la contratista, y se manifiesta en las ocasionales directrices e instrucciones impartidas a los trabajadores de la subcontratista; el representante legal de Coinsfri, al ser interrogado en el juicio oral, reconoció que dicha entidad controlaba la ejecución del montaje de las instalaciones frigoríficas, supervisaba técnicamente las tareas, y daba indicaciones sobre el referido montaje. De ahí que proceda ratificar la consideración de Coinsfri como responsable civil por "culpa in vigilando", si bien subsidiaria a la vista de la expresa petición de la parte actora y en aras del principio procesal de congruencia.

CUARTO.- Aun cuando el incendio se produjo cuando el Sr. Francisco no estaba desarrollando concretas labores de soldadura y montaje de tuberías, no puede estimarse que el evento dañoso aconteciera fuera del círculo o ámbito de las empresas de las que dependía laboral y funcionalmente, y totalmente desvinculado de las funciones asignadas, pues media una conexión espacial -centro de trabajo- y una inmediatez temporal -los trabajadores se disponían a iniciar su respectiva actividad laboral- entre las labores encomendadas y el acto desencadenante del siniestro, que permiten sostener fundadamente que éste se desencadenó con ocasión de las funciones desempeñadas y en el ámbito de actuación que debe ser controlado por el empresario, de manera que no puede reputarse acreditado que los operarios laboralmente vinculados a Frizulb actuaran con autonomía plena y totalmente desligados de la disciplina, vigilancia y control de Coinsfri.

QUINTO.- La absolución de la aseguradora Wintenthur no ofrece duda alguna, habida cuenta de que la póliza pactada con Frizulb sólo cubre los siniestros acaecidos en territorio español, según la cláusula delimitadora de su ámbito geográfico de cobertura que no acota ni restringe los derechos de la entidad aseguradora. A tal efecto, aunque la póliza que dicha aseguradora presentó no aparezca firmada por Frizulb, ésta no hizo aportación de una copia de las condiciones particulares pese a haber sido requerida al efecto, y además admitió la realidad del seguro y, mediante carta de 22 de Marzo de 2003 dirigida a Coinsfri, reconoció no tener cubierto el riesgo fuera de España.

Mayor enjundia y dificultad jurídica encierra el pronunciamiento que impuso las costas causadas a instancias de Wintenthur a la codemandada Centro Asegurador S.A. Esta entidad, traída al litigio como aseguradora de la responsabilidad civil subsidiaria de Coinsfri por daños a terceros causados por subcontratista, solicitó, al amparo del art. 14.2 de la L. E. Civil , la notificación de la pendencia del pleito a Wintenthur como aseguradora de Frizulb, provocando así su intervención procesal; sin embargo, en la audiencia previa Sarga amplió su demanda frente a Wintenthur, solicitado su condena solidaria con su asegurada y la imposición de las costas, petición que reiteró en el juicio oral al formular conclusiones.

Ciertamente la intervención de Wintenthur como parte demandada respondió a la llamada de otra aseguradora; sin embargo, las costas procesales de la codemandada absuelta no pueden ser impuestas a otra codemandada, sino que han de ser soportadas por la parte actora, máxime cuando Sarga amplió su demanda frente a la entidad ulteriormente absuelta, y ésta, al contestarla, postuló la condena en costas sólo de la actora. Por ello, la sentencia de primer grado ha de ser modificada en el sentido de imponer las costas de Wintenthur, cuya absolución resulta inmutable, únicamente a Sarga, como interesa Centro Asegurador al formalizar su recurso de apelación.

QUINTO.- En el orden a la determinación del alcance y la valoración de los daños materiales ocasionados por el incendio tanto en la obra civil de la nave ( continente) como en las maquinarais y equipos ( contenido), este Tribunal de segundo grado, de acuerdo con el carácter revisorio y de plena jurisdicción del recurso de apelación, ha de ponderar los diversos informes periciales aportados por las partes litigantes y las múltiples facturas presentadas por la entidad actora.

Del profuso material probatorio obrante en autos destacan por su especial relevancia el informe aportado por Sarga Frigo S.L y emitido por el perito, ingeniero de nacionalidad marroquí, Íñigo , que visitó e inspeccionó la nave siniestrada a los cuatro días del suceso, y el informe elaborado a instancia de la codemandada Centro Asegurador por el perito Sr. Carlos Miguel , que no examinó "in situ" la nave, pero analizó los documentos y fotografías que les fueron facilitados.

Antes de enjuiciar críticamente una y otra pericia, ha de indicarse que, siendo cierto que el informe que la actora acompaña a la demanda estaba redactado en lengua extranjera (francés y árabe), y que en la audiencia previa se presentaron traducciones parciales e incompletas de algunos epígrafes pero no el desglose de las partidas, no es menos cierto que el perito emisor compareció con intérprete en el juicio oral, ratificó el informe y dió respuesta a las observaciones y aclaraciones formuladas por las partes litigantes, lo que permite valorar el peritaje con medio de prueba pese a sus innegables deficiencias.

Según el perito marroquí, la obra civil de la nave industrial estaba prácticamente concluida y terminada, pues al día siguiente del incendio estaba previsto que finalizara la primera fase, faltando por construir sólo la cámara de Oº y la sala de despojos correspondientes a la segunda fase, y resultó afectada en su totalidad, ya que la estructura general, los pilares y el armazón metálico quedaron íntegramente destruidos (también el perito D. Rogelio , de Centro Asegurador, calificó, en el atestado de la Policía marroquí, el resultado del incendio como siniestro total). Según el Sr. Íñigo , las maquinarias y equipos, así como los túneles de congelación y la cámara de tratamiento, resultaron destruidos, sin posible recuperación de materiales, salvándose del fuego únicamente las instalaciones del techo ( condensadores, evaporadoras y baterías). Para calcular los costes de demolición, reposición de materiales y mano de obra para la reconstrucción del continente, se basó en la información recabada de empresas marroquíes; para cuantificar el contenido dañado, partió de las albaranes y las facturas pagadas por Sarga Frigo a Coinsfri por el material servido y la maquinaria suministrada e instalada en la nave.

Según el perito Sr. Carlos Miguel , la obra se encontraba en fase de ejecución material, pues no estaban acabadas las instalaciones complementarias (fontanería, electricidad y carpintería); ante los desajustes, duplicidades e inexactitudes observadas en el informe del perito Sr. Eusebio , traducido al castellano en sus cabeceras o partidas básicas, calculó el coste de repercusión de la nave en 270 euros por metro cuadrado, descontando el 45% en concepto de salvamento o material recuperable. Dicho perito manifestó con relación al contenido que desconocía qué equipos se hallaban efectivamente instalados en el interior de la nave en el momento del incendio.

SEXTO.- Es forzoso reconocer la singular dificultad que comporta la fijación tanto de la magnitud como de la cuantía de los daños merced a la disparidad de los informes periciales manejados, y tomar en cuenta el principio de flexibilización en la exigencia probatoria al tratarse de un incendio de especial entidad acaecido en país extranjero.

Ello supuesto, este Tribunal considera que e s obligado partir del coste de reconstrucción de la nave u obra civil ( continente) según el informe del ingeniero estatal marroquí, que se personó en el lugar a los pocos días del siniestro (calificado de total por el perito Sr. Rogelio , de Centro Asegurador), y consultó los precios reales de demolición, materiales y mano de obra en Marruecos, si bien es preciso reducir su importe en un porcentaje corrector, que, de manera ponderada, se cifra en el 30%, teniendo presente: a) que no consta debidamente acreditado que la obra estuviera totalmente concluida y realizada, ante la ausencia de documentación técnica sobre el exacto grado de ejecución y sus características constructivas; b) que necesariamente hubo de quedar material recuperable; c) que resulta excesivamente aventurado sostener que el porcentaje de salvamento o parte no afectada alcance el 45% según el perito Sr. Francisco , pese a no haber examinado visualmente la nave incendiada; d) que siendo una nave de construcción "ex novo", no es preciso elaborar nuevo proyecto arquitectónico. En consecuencia, el importe de la indemnización por el continente se cifra en 2.049.965 dirhams, equivalente a la fecha del siniestro a 201.221,62 euros.

Por lo que respecta al contenido o equipamiento, no cabe otra alternativa que tomar como punto de partida el importe de las facturas de 15 de Noviembre de 2001, que Sarga Frigo abonó a Coinsfri por el material suministrado ( 258.050,71), deducir los equipos recuperados y no afectados por el fuego ( 46.360,78 euros), y moderar la cantidad resultante en un 15% al no haberse constatado que la totalidad de los equipos y maquinaria enviados se encontraran perfectamente instalados en el interior de la nave siniestrada. En definitiva, el montante de la indemnización por el contenido se cuantifica en 1.857.712 dirhams, equivalentes al tiempo del suceso a 184.486,44 euros.

SEPTIMO.- La entidad aseguradora de Coinsfri, Centro Asegurador, invoca la franquicia pactada en la estipulación 4.3.1 de la póliza, según la cual, en caso de siniestro causado por un subcontratista que no tuviera póliza de responsabilidad civil en vigor, si el asegurado fuera condenado como responsable civil subsidiario, se aplicará una franquicia por la aseguradora a cargo del asegurado de 10 millones de pesetas. Dicha cláusula delimita objetivamente la prestación del asegurador y puede ser opuesta a tercero, por lo que, declarada la falta de cobertura de la aseguradora Wintenthur, la franquicia de 60.101,212 euros ha de desplegar su virtualidad como postula Centro Asegurador.

OCTAVO.- La suma indemnizatoria concedida a Sarga Frigo devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia de primer grado, que se incrementará en dos puntos a partir de la presente sentencia de alzada, en observancia del Art. 576 L. E. Civil y dado que el "cuantum" de la indemnización ha sido fijado en esta resolución. No procede aplicar a la aseguradora de la responsable civil subsidiaria el interés moratorio que previene el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros , pues sólo habrá de responder en defecto de los responsables civiles directos, lo que impide que incurra en mora.

NOVENO.- Dada la parcial estimación de los recursos articulados por Sarga Frigo y Centro asegurador, el acogimiento parcial del articulado por Wintenthur, y las dudas racionales que la actividad probatoria ha suscitado en torno a la delimitación del verdadero alcance del incendio y a la exacta cuantificación del daño producido, no procede, pese a la desestimación de los recursos de Frizulb y de Don Francisco , y a la agravación de los intereses patrimoniales de Coinsfri, hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado, en aplicación del art. 398 en relación con el 394 de la L. E. Civil .

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando los recurso de apelación interpuestos por los Procuradores Don Francisco de Paula Ruiz Crespo en nombre de Frizulb S.L, Doña Carmen Moreno Sánchez en nombre de Don Francisco , y Doña Magdalena Lirola Mesa en nombre de Coinsfri S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Sevilla en el proceso ordinario 1641/02 , y estimando parcialmente los recursos planteados contra dicha sentencia de 2 de Julio de 2004 por los Procuradores Doña Pilar Cabello Sánchez en nombre de Sarga Frigo SARL, Don José Tristán Jiménez en nombre de Winterthur, y Doña Magdalena Lirola Mesa en nombre de Centro Asegurador Cía de Seguros y Reaseguros, debemos en parte confirmar y en parte revocar dicha resolución, de manera que, con estimación parcial de la demanda, condenamos a los codemandados Frizulb SL y Don Francisco a que indemnicen a la actora Sarga Frigo SARL en la cantidad de 385.708,06 euros, con sus intereses legales desde la sentencia de primer grado ( 2 de Julio de 2004), incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución; de dicha cantidad responderán subsidiariamente las codemandadas Coinsfri S.A y Centro Asegurador, si bien operará a favor de ésta una franquicia de 60.101,21 euros. No se hace expresa condena de las costas de primer grado, salvo las causadas a instancias de Wintenthur, cuya absolución se confirma y ratifica, que correrán a cargo de Sarga Frigo SARL. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.