Sentencia Civil Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 162/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 162/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 63/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 44/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 63/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Barcelona, a instancia de D. Diego , contra Dª. Nuria ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Noviembre de 2008, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador DON OSCAR BAGAN CATALÁN, en nombre y representación de DON Diego , contra DOÑA Nuria representada por el Procurador DON JAUME CASTELL NADAL, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- El uso del domicilio familiar, sito en Barcelona calle DIRECCION000 nº NUM000 se atribuirá a la esposa atribuyéndose asimismo el uso del ajuar familiar u objetos de uso ordinario de la vivienda.

2.- En concepto de alimentos para la hija menor el padre satisfará a la madre la suma de 500 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

3.- No se establece cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges.

4.- No ha lugar a fijar compensación económica del artículo 41 del Código de Familia para ninguno de los cónyuges.

5.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando la nulidad de actuaciones desde el acto de la vista; subsidiariamente se declare la procedencia de pensión compensatoria a favor del mismo en forma de adjudicación del inmueble sito en Tamarit, titularidad de la actora, y subsidiariamente, la procedencia de la compensación del art. 41 CF en idéntica forma.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la petición principal la fundamenta en infracción de las garantías procesales, pues entiende que en la contestación se formuló reconvención implícita que no se tramitó en debida forma, lo que le produjo indefensión. No podemos estimar tal motivo de recurso. Primero, porque la providencia de 20-5-2008 teniendo por contestada la demanda se convocando día para la vista no fue objeto de recurso alguno, siendo consentido su contenido; y segundo, porque en el acto de la vista se le dio oportunidad de contestar la supuesta reconvención, por lo que el supuesto defecto quedó subsanado.

TERCERO.- Entrando ya en el primer motivo de fondo, la procedencia de la pensión compensatoria, la resolución a adoptar no puede ser otra que su desestimación. Como señala la sentencia del TSJC de 7-5-2007 , ha de tenerse en cuenta el contenido del art. 85 CF que de manera literal dice que "la pensión compensatoria se ha de pagar en dinero y por mensualidades anticipadas", configurándola así como una pensión periódica. Esta norma de carácter imperativo, solo admite dos excepciones que facultan al cónyuge obligado al pago a sustituir el pago en dinero y por mensualidades anticipadas por bienes en pleno dominio o en usufructo: a) cuando así lo acuerden los cónyuges, y b) por decisión judicial. La legitimación para pedir y obtener la sustitución corresponde pues a aquél que está facultado para proceder a la sustitución, siempre que resulte debidamente justificada su pretensión atendido el carácter excepcional de la disposición, que por mor de su excepcionalidad, ha de ser interpretada con carácter restrictivo.

Pero es que, además, no concurren los requisitos del art. 84 CF Efectivamente, vemos que las partes constituyeron en 1995 una sociedad al 50%; en 1999 constituyeron Revisca 2000, SL, de la que se han aportado a los folios 263 y 264 nóminas de 5.000 € a noviembre de 2006, de cada uno de los consortes. En el año 2006 el apelante declaró unos rendimientos de trabajo netos de 44.645,32 €, en tanto que la actora en el 2007, un rendimiento neto reducido de 19.621,21 € Se aporta al folio 223 una nómina del primero, de febrero de 2008, de 1.654,79 € por su trabajo para Dasern Servicios SL, en tanto que de la actora solo tenemos que ha percibido subsidio por incapacidad temporal de 14-7-2007 a 8-3-2008 por 4.746,72 €, es decir, 593,34 €/mes, si bien ha constituido con otros otra sociedad denominada Davlaxadu, SL, de la que desconocemos lo que de la misma pueda percibir, siendo en todo caso intrascendente puesto que tal constitución es posterior a la ruptura de la convivencia. No dándose por tanto, el requisito del desequilibrio económico base de la pretensión que se examina, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.- Lo mismo cabe resolver acerca de la compensación por razón de trabajo que se pretende. Ha de señalarse que el artículo 41 del Códi de Familia prevé, en su apartado primero que "en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto", de lo que se infiere que (S.TSJC de 7-5-2007, 13-7-2004, 3- 4-2007, 30-6-2005, 27-2-2006, entre otras muchas) los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se dé un caso de separación judicial, divorcio o nulidad, b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente, dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos (STS 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor, correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) "pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios, resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio". Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) "de conseguir un equilibrio patrimonial justo, medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente". Y en cuanto a su quantum, como señala la sentencia del TSJC de 21-10-2002 , a pesar de las importantes discusiones doctrinales que han girado en torno a los parámetros para su fijación, el Codi de Familia lo deja totalmente al arbitrio del órgano judicial. No obstante ello, el proyectado art. 235.5.4 del CCCat , en fase de tramitación en el Parlament, viene a establecer que la compensación tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges. Y en cuanto a su pago, el art. 41.2 CF establece que ha de satisfacerse en efectivo metálico, salvo acuerdo entre las partes o si la autoridad judicial, por causa justificada, autoriza el pago en bienes del cónyuge obligado, por lo que le es enteramente aplicable lo arriba expuesto acerca de la pensión compensatoria.

En el caso estamos ante un matrimonio sujeto al régimen económico de separación de bienes al no haber intervenido capitulaciones matrimoniales, según dispone el art. 10 CF . Ciertamente hay una importante diferencia entre los patrimonios de ambas partes; sin embargo, no concurriendo el resto de los expresados requisitos, y no habiéndose peticionado en la forma expuesta, son circunstancias que nos llevan a la íntegra desestimación del recurso que se resuelve.

QUINTO.- No obstante la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Diego , contra la sentencia de fecha 3-11-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 45 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda espacial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.