Sentencia Civil Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 479/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00044/2011

En la ciudad de Ourense, a cuatro de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Ourense seguidos con el nº. 1314/09 , rollo de apelación núm. 479/10 , entre partes, como apelante D. Leandro , representado por el procurador de los tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ y asistido por el letrado D. FERNANDO OTERO MARQUINA y, como apelada, Dª Rosalia , representada por la procurador de los tribunales Dª MARTA ORTIZ FUENTES, bajo la dirección de la letrado Dª Mª CRISTINA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Acuerdo la disolución del matrimonio formado por D. Leandro y Dª Rosalia con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes medidas:

a) Se mantiene la pensión compensatoria fijada en su día a favor de la actora en el importe señalado.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Leandro recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se interesaba, como pretensión principal, se declarase extinguido el derecho de la demandada a percibir la pensión compensatoria establecida en sentencia de separación de 20 de abril de 2006 , que aprobaba lo acordado en convenio regulador, en base a lo dispuesto en el artº 101 del Código Civil . Tal precepto contempla como causas de extinción de tal derecho, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio ó de vivir maritalmente con otra persona.

Alegándose, como fundamento fáctico, que la demandada convive con varón, de forma permanente y estable, cuya relación sentimental se mantiene desde hace dos años, incurriendo por ello en la causa de extinción alegada. Pretensión que resultó desestimada en la instancia, frente a la que se alza el demandante, alegando, sustancialmente, error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Como acertadamente se recoge en la sentencia apelada, reproduciendo doctrina reiteradamente expuesta en numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales, incluso de esta misma Audiencia Provincial (sentencia de 15 de febrero de 1999 ), "el supuesto de hecho contemplado en el artº 101 del Código Civil como causa de extinción del derecho a la pensión compensatoria, tiene lugar cuando se produce una convivencia marital ó cohabitación de carácter estable que venga a generar una posesión de estado familiar "de facto". Es decir, una convivencia "more uxorio", que aunque dotada de cierta estabilidad no tiene por que ser definitiva en el tiempo, como puede no serlo la relación matrimonial. Y siendo el supuesto de hecho básico, esa relación de convivencia que normalmente se desenvuelve en el ámbito privado, y dado el posible interés de la titular del derecho en mantener su ocultación, habrá de acudirse a la prueba de presunciones, que deviene idónea en tales casos, en la ausencia de una prueba directa, de modo que a través de determinados hechos ciertos, pueda deducirse en un nexo lógico y razonable el supuesto de hecho que genera la consecuencia extintiva que se insta en la demanda".

La convivencia a la que se refiere la ley es la marital ó "more uxorio", revestida de las notas de regularidad ó estabilidad. Cohabitación de carácter estable que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar "de facto", a la matrimonial y distinta a otras relaciones sentimentales como serían las de enamoramiento ó noviazgo, sin comunidad de vida. Ni siquiera equiparable a una relación de convivencia de carácter meramente episódico ó circunstancial.

TERCERO.- Admitiendo la demandada que mantiene una relación afectiva y sentimental con otra persona, socialmente manifestada, negó sin embargo mantener la situación de convivencia que se le atribuye en la demanda.

La parte demandante aportó a efectos de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, informe de detective privado ratificado en el acto de juicio, que dá cuenta de su actividad investigadora llevada a cabo durante siete días, en un período comprendido entre los meses de mayo a octubre de 2009. A través del mismo, se constata, que en efecto la demandada mantiene una relación sentimental, pero sin que justifique la relación de convivencia alegada y que constituye la causa de pedir.

De dicho informe no se deriva que compartan las actividades esenciales de la vida diaria, pues ni justifica que pernocte en el domicilio de la demandada, almuerce ó lo utilice para desenvolver sus actividades diarias elementales. Al contrario, el testimonio vertido en el acto de juicio por Dª Claudia , viene a justificar que comparte domicilio con ella, junto con la madre de ambos, donde, según manifestó, residen y aquél come y duerme a diario. En efecto, el informe del investigador privado evidencia que lo habitual es que el "acompañante" acuda al domicilio de la demandada a media tarde, la espere en una cafetería situada enfrente de su domicilio ó en el interior de su vehículo, estacionado en las inmediaciones; realicen juntos distintas actividades de ocio y finalmente regresen al domicilio de la demandada, si bien entrando juntos, sin que en ninguna ocasión se le haya visto salir a la mañana siguiente. Afirmando el propio detective privado que "por las mañanas no se le ve salir", "ni dispone de llaves propias para acceder al domicilio", siéndole franqueada la entrada por la demandada. Y el mismo investigador citado refirió que "habitualmente llama al timbre". Hecho también corroborado por el testimonio de Dª Isidora , vecina, que ocupa el piso inmediato superior, quien declaró que semeja que la demandada vive sola y que nunca se topó con su acompañante en el portal del edificio.

En consecuencia, la situación de convivencia entre ambos no resultó probada y tal requisito es preciso para que proceda la aplicación del art º101 del Código Civil , por el supuesto alegado de "convivencia more uxorio". Por muy diversas que sean las formas de relación entre pareja, hoy en día a que alude la parte apelante pretendiendo la aplicación del artº 3 del Código Civil , lo que requiere la aplicación del artº 101 del Código Civil es la situación de convivencia y habitualidad, con cierta estabilidad y compartir vida de pareja en diversos aspectos. La aplicación de un criterio sociológico que pretende la recurrente, como enseña la jurisprudencia, requiere prudencia y sólo puede ser utilizado cuando la ley expresamente lo permita.

En el caso la situación fáctica acreditada es la de "noviazgo", que es distinta a la situación contemplada en el artº 101 del Código Civil para anudarle el efecto extintivo pretendido. Por lo que ha de mantenerse la valoración probatoria de la sentencia apelada en este aspecto.

CUARTO.- En cuanto a la reducción de la pensión compensatoria, subsidiariamente interesada, habiendo tenido lugar disminución en los ingresos del demandante, de modo definitivo, como consecuencia de su pase a la reserva (en 265 euros al mes). Situación a la que legítimamente se acogió el actor, después de los numerosos años trabajados. Procede disminuir, equitativamente, la cuantía de la pensión compensatoria, a fin de que mantenga su finalidad reequilibradora, que no debe superar la cantidad de 370 euros mensuales, salvo las variaciones pactadas del Índice de Precios al Consumo. Sin que proceda la determinación de un límite temporal, no contemplado en el convenio regulador que la instauró, judicialmente aprobado, al no concurrir las condiciones contempladas en el artº 100 del Código Civil .

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto, no procede efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leandro , el procurador de los tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, en autos de divorcio contencioso nº 1314/09, Rollo de Sala nº 479/10 , el 20 de abril de 2.010, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar la pensión compensatoria en TRESCIENTOS SETENTA EUROS MENSUALES (370 euros/mes), con las ulteriores variaciones que procedan conforme al Índice de Precios al Consumo. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos y no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-