Sentencia Civil Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 634/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 44 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Cádiz nº 3

Juicio Ordinario nº 565/10

Rollo Apelación Civil nº: 634

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 27 de enero de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad mercantil ARRECIFE COSTA BAHÍA S.L., representada por el Procurador Sr. Francisco Javier Serrano Peña, asistido por el Letrado Sr. Gabriel Escalante Olmedo, y parte apelada Dª. Yolanda , representada por la Procuradora Sra. Mª Jesús de Puelles Valencia, asistida por el Letrado Sr. José Mª de Puelles Valencia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Estimo la Demanda formulada por la Procuradora, Doña María Jesús Puelles Valencia en nombre y representación de DOÑA Yolanda, contra ARRECIFE COSTA BAHÍA SL representado por el Procurador, Don Francisco Javier Serrano Peña.

Condeno al expresado demandado al cumplimiento del contrato de compraventa celebrado con la actora el 2 de octubre de 2001 y a la entrega de la vivienda letra B planta tercera, objeto de la compraventa.

Absuelvo a ARRECIFE COSTA BAHÍA SL de las pretensiones indemnizatorias deducidas de la demanda y a SOMOS YA CINCO 95, SL de todas las pretensiones contra la misma deducida, sin expresan condena en costas.

Desestimo la Demanda de Reconvención formulada por ARRECIFE COSTA BAHIA SL , frente a DOÑA Yolanda, y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas contra la misma.

Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada y actora de reconvención."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de la entidad mercantil Arrecife Costa Bahía S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantean por la apelante las mismas alegaciones realizadas en la instancia, así como las formuladas en otro recurso de apelación resuelto por esta Sala y referido al mismo supuesto, y así en primer lugar se plantea la fuerza mayor en la apelante que le ha impedido el cumplimiento del contrato de compraventa de cosa futura, y en este punto no cabe sino reproducir lo argumentado por esta Sala en Sentencia de 18-1-12, en la que se indicaba que "En efecto, en relación con la invocada fuerza mayor no imputable a la promotora demandada , se pretende extender el reconocimiento, benévolo, que en su día se hizo ( por el mismo juzgado en Sentencia 10-4-2007 en juicio ordinario 906/2006 y Sentencia de la sección 2ª de 22-7-2008 ) del periodo comprendido entre la firma del contrato de compraventa con fecha 22 de agosto de 2001 hasta que por el ayuntamiento se aprobó el 26 de mayo de 2006 el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución de la agrupación de las unidades de ejecución 19 y 20 , Los Chinchorros, como de fuerza mayor, pretendiendo extenderlo, repetimos, al periodo en el que , desde dicha fecha , expedita la actuación para la promotora hasta la de mayo de 2010 en que se presenta la demanda, es decir, cuatro años , en los que se ha podido llevar a cabo el proceso edificatorio. Durante todo este segundo plazo se ha podido cumplir y no se ha hecho por lo que no puede tener asidero la extensión de irresponsabilidad que se pretende". En el presente supuesto el contrato fue de 2 de Octubre del 2001, algo posterior al indicado en la Sentencia anterior, pero en modo alguno existe una diferencia entre ambas fechas que haga inaplicable dicha argumentación , pero a mayor abundamiento y como indica la Sentencia de instancia, "es un hecho no controvertido que a la fecha de presentación de la demanda, junio de 2010, la edificación en la que se ubica la vivienda objeto de la compra no había sido terminada, y en la actualidad la construcción se encuentra paralizada, lo que permite afirmar, transcurrido mas de diez años, que la demandada ha incumplido la obligación asumida". La demora en la aprobación del proyecto de edificación, como se indicaba , puede suponer una justificación del retraso, pero una vez obtenida la probación municipal , desde el año 2006, ya no existe justificación alguna en la demora en la construcción, y mucho menos en la paralización de la obra.

2º.- Se plantea asimismo la pretensión de que como quiera que el inmueble es a construir, y la vivienda se ha comprado sobre plano , no existe vinculación alguna a lo normado contractualmente ni existe determinación de fecha alguna que obligue a la promotora a entregar las viviendas a una fecha o época concreta. Como se indicó en la Sentencia citada "Se pretende hacer caso omiso al contrato y a la claridad de sus cláusulas como si fuere letra muerta y considerar el supuesto examinado como una rara avis en la realidad constructiva. Dicha argumentación es inadmisible.", debiendo también reiterar lo indicado en le fundamento jurídico anterior en el sentido de que una demora de diez años, permite suponer que la demandada ha incumplido la obligación asumida. Pero asimismo, se plantea de nuevo la existencia de imposibilidad sobrevenida de cumplir con la prestación, de asumir el incremento de coste en la ejecución de la promoción y de alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta inicialmente en el contrato, y a este respecto también nos remitimos de nuevo a los acertados razonamientos de la Sentencia de instancia. Pero asimismo y citando la sentencia de esta Sala de 18 de Enero del 2012, "No se ha presentado informe pericial alguno que constate que el valor de lo que se quería construir haya experimentado un aumento exhorbitado como para determinar que el cumplimiento fuere imposible, ni tampoco se ha acreditado la dificultad de financiación al tiempo en que se tuvo vía libre para construir ( año 2006) Al margen de ello, siendo un contrato de tracto único y no de tracto sucesivo es más que discutible , aparte de no concurrir sus presupuestos, la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus".

3º.,- Por último, no existe en el contrato facultad instituida por las partes que permita a cualquiera de ellas para el desistimiento unilateral y el artículo 1124 del Cc solo reserva la posibilidad de resolver las obligaciones recíprocas a aquella parte que haya cumplido las suyas frente al contratante incumplidor, lo que no sucede en el presente caso, por lo que no puede la promotora que ha dejado de construir aquello a que estaba obligada, instar sobre la base del contrato (que no lo contempla) y del artículo 1124 la resolución contractual. Solo el perjudicado por el incumplimiento de la contraria puede hacerlo, lo que no es el caso, donde expresamente el mismo lo que solicita y tras diez años de demora es la ejecución del mismo , por todo lo cual es procedente la confirmación de la Sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Arrecife Costa Bahía S.L. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.