Sentencia Civil Nº 44/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2012 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Arbitraje nº 17/2012

(Anulación laudo arbitral)

SENTENCIA Nº 44

Presidente:

Illmo Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrados

Ilma Sra. Dª. Nuria Bassols Muntada

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona 15 de julio de 2013

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el procedimiento de arbitraje núm.17/2012, contra el laudo arbitral seguido en el Tribunal Arbitral de Barcelona y dictado por el árbitro D. José María Rojí Buqueras, en fecha 27 de marzo de 2012. La parte demandante D. Marcial ha sido representada por el Procurador Sr. Simó Pascual y defendido por el Letrado D. Jorge Sánchez. La parte demandada MARKISOL XXI, S.L. ha sido representada por la Procuradora Sra. Ribas Buyo y defendida por el Letrado Sr. Centell Nieto.

Antecedentes

Primero.-En fecha 31 de mayo de 2.012 tiene entrada en esta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Simó Pascual quien en nombre y representación de D. Marcial y bajo la dirección letrada de D. Jorge Sánchez solicita la anulación del laudo arbitral arriba mencionado.

Segundo.-Por decreto de 20 de junio de 2012, se admite la demanda juntamente con la documental aportada y se emplaza a la parte demandada para que conteste a la misma en el plazo legalmente determinado.

Tercero.-El 21 de noviembre de 2012 la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de MARKISOL XXI, S.L. presenta escrito de contestación y oposición a la mentada demanda formulada en petición de nulidad del laudo arbitral.

Cuarto.-Mediante providencia de fecha 11 de abril de 2013 se señaló fecha para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 17 de junio de 2.013 a las 11:00 horas de la mañana.

Ha sido ponente la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Nuria Bassols Muntada.

Fundamentos

PRIMERO.- Competencia y procedimiento para la anulación del laudo.

El artículo 8.5 de la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre , tras la reforma operada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, establece una reasignación de las funciones judiciales en relación con el arbitraje, correspondiendo el conocimiento de la acción de anulación del laudo a la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde aquél se hubiere dictado.

El artículo 40 de la mentada Ley de Arbitraje , dispone que: 'Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación en los términos previstos en este título'y el artículo 42.1 de la misma Ley , al regular el procedimiento, establece que la acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal, con una serie de especialidades procedimentales que se reseñan en el mismo precepto.

SEGUNDO.- Objeto de la demanda de nulidad arbitral.

La demanda de nulidad del laudo arbitral dictado con fecha 27 de marzo de 2012, fue interpuesta por la entidad mercantil 'MARKISOL XXI, S.L., contra D Marcial .

En la demanda de nulidad del Laudo se alegan dos motivos de nulidad, a saber:

'PRIMERO MOTIVO.- Al amparo de los apartados d) y f) del art. 41.1 LA, por inobservancia de las formalidades y principios esenciales en la medida que el Árbitro, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 LA y Jurisprudencia concordante (por todas, SAP Madrid 30 de Junio de 2011 [ JUR 29011/347818]), debió abstenerse de conocer del asunto infringiéndose así y también el orden público procesal, al vulnerarse el Derecho al Juez Imparcial reconocido en el art. 24.2 CE '(a la letra).

Acto seguido en el desarrollo del motivo de nulidad instado se argumenta:

'... ocurre que esta parte ha tenido conocimiento tras el dictado del Laudo que el Árbitro, D. José Mª Rojí Buqueras, tiene entre sus ocupaciones el ejercicio de la abogacía en, entre otras, materia tributaria-contenciosa, de la que es un consumado experto y que ejerce desde el despacho multidisciplinar Ernst & YOUNG, precisamente en su sede de Barcelona, esto es, en la misma sede donde radica el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), del que es Secretaria, Dª Catalina , nuera del Sr. Jose Augusto , socio de MARKISOL XXI, S.L. que, junto a su hermano Luís, promovieron el procedimiento arbitral instado contra mi principal, el Sr. Marcial .'

En el mismo sentido se alega:

'El citado árbitro Sr. Rojí Buqueras debía tomar una decisión que afectaba al suegro de la persona que actúa de Secretaria del TEARC, tribunal que resuelve los asuntos en los que el citado árbitro y/o su despacho actúa habitualmente en defensa de los intereses tributarios de sus clientes, sin olvidar, que además, el hijo y sobrino de los Srs. Jose Augusto de MARKISOL XXI, S.L. y esposo de aquella, D. Melchor , estaba o está adscrito en su condición de Abogado del Estado a la Agencia Tributaria (AEAT), todo ello sin olvidar lo dicho sobre la coincidencia en cursos, conferencias y publicaciones, de lo que se deriva lógica y necesariamente la consiguiente relación y conocimiento personal de todos ellos.'

'SEGUNDO MOTIVO.- El árbitro ha resuelto sobre una cuestión expresamente excluida del arbitraje y, por ende, no sometida al mismo y, además, ha vulnerado el orden público procesal y el societario (Art. 41.1.c] y f] LA'(a la letra)

Acto seguido, en el desarrollo de este segundo motivo del recurso se argumenta :

'... como esta parte alertó oportunamente al Árbitro que un laudo que prescindiese de dicho acuerdo social, privándolo de sus efectos, incurriría en la consiguientes causas de anulación, al estar dicha cuestión expresamente excluida del arbitraje (Art. 13 Estatutos MARKISOL XXI, S.L.) y no ser viable en Derecho privarle de sus efectos sin la oportuna impugnación, extremos en los que esta parte insistió con especial énfasis al formular sus conclusiones orales.'

Y también se añade:

'En este sentido, además de que no medió petición expresa de la instante en tal sentido, como sea que el artículo 13 de los Estatutos Sociales de MARKISOL XXI, S.L. excluye expresamente la impugnación de los acuerdos sociales del arbitraje, es claro que el Árbitro, al privar de todo efecto jurídico a dicho acuerdo, incurre en la causa de anulación prevista en el apartado c) del art. 41.1 LA, vulnerándose además tanto el orden público procesal como el societario (art. 41.1.f) LA).'

TERCERO.- De la nulidad del Laudo.

El artículo 40 de la mentada Ley de Arbitraje , dispone que: 'Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación en los términos previstos en este título'y el artículo 42.1 de la misma Ley , al regular el procedimiento, establece que la acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal, con una serie de especialidades procedimentales que se reseñan en el mismo precepto ( tal más arriba se ha avanzado).

En concreto, el artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje , estatuye que: 'El laudo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público'.

Sentado lo anterior y a la vista de la solicitud de anulación del laudo arbitral formulada por el demandante Don. Marcial , contra el Laudo dictado por el Tribunal Arbitral de Barcelona el día 27.3.2012 , siendo las causas de nulidad, como ya se ha avanzado estrictamente tasadas, en el caso aquí enjuiciado , como se verá, no se dan, ni se cumplen, ninguno de los presupuestos o motivos establecidos en el transcrito artículo 41 de la L.A.

Como se infiere del Laudo dictado por el árbitro Sr. Don José María Rojí Buqueras, la cuestión de fondo objeto de este debate era precisamente la reclamación de una deuda que la entidad demandante en el procedimiento arbitral Markisol XXI ostentaba frente al demandado Sr. D. Marcial , quién a su vez también tenía la condición de socio- administrador de la referida mercantil, y el Laudo estimó la existencia de la deuda derivada de la entrega de un pagaré por parte de la sociedad, al prestatario señor Marcial , en cuantía de 300.000 euros. Consiguientemente, el árbitro condenó al demandado a satisfacer a Markisol XXI la referida cantidad, con más los intereses, legales, más los gastos causados por el arbitraje.

CUARTO.-Antes de proceder a dar respuesta a las dos causas de nulidad invocadas, y, a consecuencia a los más arriba dicho, procede dejar sentado que todas las argumentaciones contenidas en la demanda de anulación del laudo que hacen referencia al fondo del asunto resultan intrascendentes, y este Tribunal Superior de Justicia no puede dar respuesta a las mismas.

Al hilo de ello, procede resaltar que esta Sala ha tenido oportunidad de decir en la sentencia de 10 de mayo de 2012 :

'El art. 41 LA declara que sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe alguno de los motivos tasados establecidos en dicho precepto, lo cual comporta, como estable la Exposición de Motivos de la LA (VIII) que '.. se sigue partiendo de la base que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros..', es decir, como declara el ATC 231/1994, de 18 de julio (rec. 3412/1993 ) (referido a la anterior LA 36/1988, pero aplicable igualmente a la vigente) que las causas de anulación judicial de un laudo no se extienden 'a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. Cierto que, con el actual sistema de fiscalización judicial, es posible la atribución de efectos idénticos a la cosa juzgada a Laudos dictados en arbitraje de Derecho que, sin embargo, adolezcan de incorrecciones materiales. Con todo, ha de oponerse a lo anterior que queda garantizada, en todo caso, la corrección del Laudo desde la perspectiva del derecho constitucional sustantivo, habida cuenta de que es posible, por vía de la causa de anulación 'ex' art. 45.5 L 36/1988, conceptuar incorrecciones de esa naturaleza como contrarias al orden público ( ATC 116/1992 , f. j. 3º)...'

Consiguientemente, esta Sala no puede de la mano del demandante abordar el estudio las reiterativas argumentaciones que se contienen en la demanda de nulidad del Laudo que puedan afectar al fondo del debate.

QUINTO.-Procede analizar ahora el primero de los motivos de anulación en el cual se cuestiona la supuesta falta de imparcialidad del árbitro, amparándose en los apartados d) y f) del artículo 41 de la ley de arbitraje, recordemos lo que dicen:

' d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.

f) Que el laudo es contrario al orden público'.

Ciertamente esta misma Sala ha tenido oportunidad de declarar la anulación de algunos Laudos dictados por árbitros en relación a los cuales podía concurrir una sospecha de falta de imparcialidad, ya que la misma supone un principio esencial que afecta al orden público.

Hay que tener en cuenta lo dicho ya por este TSJCAT, en el sentido de que el arbitraje es un equivalente a la jurisdicción, y la citada imparcialidad e independencia, debe de ser presupuesto y base de ésta por lo que también debe serlo en el arbitraje, pues, en caso contrario, no se favorecería la institución arbitral si no se velara por su integridad y el aseguramiento de un proceso equitativo.

Pero en el caso que ahora se trata, las premisas en las que se basa la falta de imparcialidad subjetiva alegada del árbitro no pueden ser incluidas en lo previsto en el artículo 17 de la ley de arbitraje, a tales efectos procede transcribir el mentado artículo:

'1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.

2. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.

En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.

3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su designación.

4. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador en el mismo conflicto entre éstas'.

Recordemos además que el artículo 18 de la LA exige que la denuncia de la supuesta falta de imparcialidad del árbitro se haga en el plazo de los quince días siguientes a aquel en que se tuviera conocimiento de su aceptación o de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.

Constatado lo anterior resulta que en el supuesto tratado las argumentaciones esgrimidas por el demandante de nulidad no pueden ni indiciariamente, ser incluidas en una supuesta causa de abstención o recusación, ya que el mentado demandante pretende cuestionar la imparcialidad subjetiva del árbitro que dictó el Laudo en una serie de datos que no tienen ninguna relevancia, como son las basadas en unas relaciones personales y profesionales carentes de entidad para estimar la falta de imparcialidad.

Todas las anteriores argumentaciones hacen decaer de plano sus pretensiones en el sentido expuesto.

SEXTO.-Tratando ahora el tema de la falta de competencia del árbitro Sr. José María Rojí Boqueras, para conocer del objeto del arbitraje, más arriba descrito, segunda alegación esgrimida por el peticionante de nulidad del Laudo, se afirma que la deuda objeto de este debate estaría incluida en un acuerdo social, y que las cuestiones que afecten a los mismos están expresamente excluidas del arbitraje (art. 13 de los estatutos de la sociedad Markisol XXI, S.L.).

A los efectos de decidir esta alegación, resulta de interés transcribir la cláusula de sumisión al arbitraje de equidad que se contiene en el artículo 13 de la sociedad Markisol, que dice:

' Todas las cuestiones que se susciten entre la Sociedad y los socios y entre estos, como tales socios, serán resueltas por arbitraje institucional de equidad, a conformidad con lo establecido en la Ley de 5 de diciembre de 1988, designándose para conocer de ellas y administrar el arbitraje el Tribunal Arbitral de Barcelona '.

Ciertamente, acto seguido el mentado artículo trece, de los referidos estatutos contiene una excepción, en el siguiente sentido:

š Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a las acciones de impugnación de acuerdos sociales, ni en general a los derechos y acciones cuyo ejercicio judicial se halla regulado por la Ley de Sociedades de responsabilidad Limitada, los cuales se ejercitarán en la forma establecida por la Leyš.

Amparándose en este segundo apartado del artículo 13 de los estatutos pretende el solicitante de nulidad, que la deuda que fue objeto del procedimiento arbitral que acabó con su condena a pagar a la sociedad demandante (se entiende en el procedimiento arbitral) fue aprobada en un acuerdo social, y además debía figurar en las cuentas sociales o en la memoria que le acompaña, y que por tanto el pleito sobre la misma, solo podía ser resuelto en vía judicial.

Al respecto, hay que recordar la doctrina reiteradamente seguida por este mismo TSJC conocida como ' Kompetenz-Kompetenz', en virtud del cual, son los árbitros quienes deciden sobre su competencia y que conforme al art. 22 LA no solamente viene referido a la competencia objetiva y funcional en el conocimiento del conflicto, sino también a todas aquellas que se refieren y guardan conexión con la existencia o validez del convenio arbitral (pfo. 1 del art. 22 LA) lo cual ha de ponerse en relación con el art. 6 LA que recoge la presunción tácita de renuncia a las facultades de impugnación si bien, como se ha señalado por la más autorizada doctrina, ello no tiene aplicación respecto a hechos de los cuales o no existe disponibilidad por las partes o hay algún elemento contrario al orden público.

En el supuesto que tratamos, contrariamente a lo que dice el instante de la anulación, la supuesta extralimitación en que habría incidido el árbitro no afecta al orden público, consiguientemente, es decisiva la conducta Don. Marcial a lo largo de la contienda.

Esta conducta es contraria a las mínimas exigencias de 'buena fe' que debe presidir cualquier procedimiento, ya judicial, ya arbitral. A saber:

1.-En el mes de diciembre de 2010 la sociedad Markisol interpone demanda judicial contra Don. Marcial reclamando la devolución de la deuda que ha llevado a este procedimiento de anulación, dicha demanda recae en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavà ; al ser emplazado el demandado Sr. Marcial presentó una declinatoria de jurisdicción, alegando, precisamente que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de los Estatutos de Markisol, la contienda debía de ventilarse delante de un árbitro de equidad.

2.-A consecuencia de ello, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà, dictó Auto estimado la declinatoria de jurisdicción, remitiendo, consiguientemente al procedimiento arbitral.

3.- Con fecha 9 de noviembre de 2011 se inició el correspondiente procedimiento arbitral, lo que produjo como efectos que el 25 de noviembre de 2011 la entidad Markisol XXI,S.L., presentara sus alegaciones, y que por escrito fechado a 16 de diciembre de 2011, Don. Marcial , contestara a las mismas.

4.- Sorprende a este TSJCAT, que en dichas alegaciones el Sr. Marcial en ningún momento, alega la supuesta falta de falta de competencia del árbitro para el conocimiento del asunto, por ser competente la jurisdicción ordinaria; pero, aún sorprende más si cabe, a esta Sala que, resuelto el debate en su contra en vía arbitral, el Sr. Marcial , acuda nuevamente a la vía judicial para hora impugnar el Laudo dictado invocando que el procedimiento arbitral no procedía al estar excluida la contienda que tratamos del arbitraje.

De todo lo anterior se infiere la mala fe del instante de la anulación del laudo y hace decaer sus intereses en el sentido expuesto, puesto que, es contrario a las más elementales reglas que conforman la buena fe, primero en vía jurisdiccional formular declinatoria para excluir dicha vía y obligar a la parte contraria a acudir al arbitraje, en el procedimiento arbitral silenciar nada referente a lo que tratamos, y ahora por el cauce del recurso de nulidad , decir con supuesto amparo al artículo 41.1, c) que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

Consiguientemente se impone el rechazo de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido:

DESESTIMARla demanda de anulación del laudo arbitral formulada por la representación procesal D. Marcial contra el laudo arbitral de fecha 27 de marzo de 2.012 dictado por el árbitro Sr. José Mª Rojí Buqueras del Tribunal Arbitral de Barcelona; ello, con imposición de las costas de este proceso al nombrado demandante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe.

PUBLICACIÓN.La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.