Sentencia Civil Nº 440/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 80/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00440/2010

SENTENCIA NÚMERO 440-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a seis de Julio de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 980/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 80/2010, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Felicisimo representado por el procurador D. SONIA PEIRE BLASCO, y asistido por el Letrado D. SILVIA DUATO LOZANO, y como demandada-apelado D. Bárbara representada por el procurador D. MARIA LOURDES OÑA LLANOS, y asistida por el Letrado D.EVA MARIA VERA ANDRES; en cuyos autos en fecha 12-11-2009 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por don Felicisimo contra Dª Bárbara .2.- Impongo las costas al actor."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 29-06-010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Felicisimo la Sentencia dictada en la instancia suplicando su revocación y se estime la demanda por él formulada en la que solicitaba la extinción de la atribución a la esposa e hijo del uso de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Leciñena y de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Bárbara , o, subsidiariamente, la reducción de su importe.

SEGUNDO.- Reitera el recurrente en su recurso los mismos argumentos desplegados en su demanda de modificación de medidas, el cambio de titularidad de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Leciñena, al pertenecer actualmente a su hermana en muda propiedad y en usufructo a su padre, el cambio en su situación económica, y en la de su hijo al ser éste económicamente independiente, y en su falta de recursos para hacer frente al pago de la pensión compensatoria.

El rosario ingente de procesos judiciales promovidos por el Sr. Felicisimo en el Juzgado de Familia, y los propiciados por su actuación, ventilados éstos en la jurisdicción penal, hacen que la situación de los litigantes no resulte extraña a la hora de valorar nuevamente la cuestión litigiosa planteada en esta alzada.

Resulta altamente contradictorio alegar ahora, tras diez años de pleitos matrimoniales, que la vivienda familiar no pertenece al Sr. Felicisimo , cuando en los procesos de separación, de divorcio y de modificación de medidas tramitados, nunca se discutió la cuestión del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hijos ni se hizo el más mínimo apunte sobre la titularidad de la misma (si privativa del esposo o perteneciente a la sociedad conyugal).

Sigue siendo contradictorio que invoque el cambio de titularidad de la casa, como alteración de circunstancias, si, como sostiene en el recurso, nunca le ha pertenecido, porque según el Sr. Felicisimo sostiene ahora perteneció primero a su bisabuelo, luego a su madre y después a su hermana por herencia, titularidades éstas que en este proceso no pueden ventilarse pero que resultan cuando menos discutibles a la vista de las escrituras de adjudicación de herencia aportadas de 2005 y 2007, en las que se especifica la falta de inscripción de la finca y como título originario la certificación catastral de 15 de mayo de 2009, obrante al folio 120, en la que consta alta de la finca por Nueva Construcción con efectos desde el 1 de enero de 1983, por declaración de obra nueva, figurando como titular catastral D. Felicisimo , vigente ya el matrimonio de los litigantes.

En la vivienda familiar residen la demandada y sus hijos, los que son independientes y no reciben ya pensión alimenticia del padre, extinguida en anterior proceso de modificación.

En el pleito de modificación seguido a instancia del apelante, nº 1078/2007, sólo se ventiló la extinción de la pensión alimenticia del hijo y no se solicitó por aquel el cese del uso de la vivienda familiar, pese a la supuesta concurrencia de la falta de titularidad de la misma por el recurrente o por la sociedad conyugal, entonces ya perteneciente a la madre del actor según las copias de escrituras aportadas en este proceso y lo aquí alegado.

No existe pues variación ninguna de las circunstancias tenidas en cuenta en los pleitos precedentes, ni motivo que obligue a la extinción del uso solicitado, máxime estando en tramite la querella interpuesta por la demandada por insolvencia punible y solicitud de nulidad de escritura públicas contra el Sr. Felicisimo .

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la petición de extinción de la pensión compensatoria.

Los alegatos del recurrente, carecen de la consistencia y prueba cierta que determine su estimación.

La prueba aportada al proceso no acredita ni los ingresos regulares ni los reales medios de vida del Sr. Felicisimo , cuando, además, éste ha llevado a cabo una actuación incansable tendente al impago de las pensiones estipuladas judicialmente, como lo demuestran los procesos de ejecución civil y penales contra él seguidos (abandono de familia e insolvencia punible), y, sigue, por otro lado, llevando a cabo trabajos de construcción a través de la empresa NUIDES S.L. de la que es Administrador. Su cese como trabajador autónomo ya se produjo en enero de 2006, la empresa "Construcciones y Decoraciones Coren S.L." dejó de tener actividad en 2007, y las deudas tributarias y con la Seguridad Social ya existían al tiempo de plantearse el anterior proceso de modificación de medidas en 2007, sin que se invocasen entonces como circunstancias a tener en cuenta para la modificación de medidas.

El desequilibrio de la demandada no ha desaparecido.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Las costas de esta alzada correrán a cargo del apelante.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Felicisimo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza el 12 de noviembre de 2009 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.