Sentencia CIVIL Nº 440/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 397/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0019961
Recurso de Apelación 397/2020 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 137/2017
APELANTE: D. Jenaro , Dña. Lourdes y D. Justiniano
PROCURADOR Dña. MARIA BELEN MARTINEZ VIRGILI
APELADO: CEPSA COMERCIAL PETROLEO SAU
PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA
SENTENCIA NÚMERO: 440/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 397/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos
de Juicio Ordinario nº 137/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 397/2020, en los que aparecen como partes: de una, como
demandantes y hoy apelantes D. Justiniano , D. Jenaro y DÑA. Lourdes , representados por la Procuradora
Dña. Mª Belen Martínez Virgili; y, de otra, como demandada y hoy apelada CEPSA COMERCIAL PETROLEO,
S.A.U, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García; sobre indemnización por clientela, reclamación
de cantidad y cumplimiento de obligaciones contractuales de hacer (contrato de agencia).
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, en fecha dieciocho de septiembre de dos diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sa. Martini Virgili en nombre y representación de Lourdes , Justiniano y Jenaro como sucesores de Don Carlos María contra Cepsa Comercial de Petróleo S.A.U.: 1º Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de 1584 € por gastos de mantenimiento del aval y la de 1202 € por devolución de fianzas correspondientes a expositores.

2º Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pedimentos formulados contra la misma.

3º No se hace especial condena en costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día treinta de septiembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en los términos de la presente.



SEGUNDO .- Como señala en su primer Fundamento de Derecho la sentencia de instancia, son demandantes en la actualidad Dª Lourdes , D. Justiniano y D. Jenaro como sucesores del demandante inicial, Don Carlos María (fallecido en el curso del proceso). La demanda de juicio ordinario se dirige contra Cepsa Comercial Petróleo, SAU en ejercicio de acción de cumplimiento de obligaciones contractuales, indemnización por clientela y reclamación de cantidades al amparo de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, y de los artículos 1.100 y siguientes del Código civil.

Las partes han estado vinculadas por sucesivos contratos de agencia y distribución de gas licuado del petróleo (GLP) durante trece años (2003 a 2016). Cepsa decidió unilateralmente no renovar el contrato de agencia en abril de 2016, lo que aceptaría la parte contraria (a través de D. Pedro Enrique ) en junio de 2016 y, por consiguiente, procede liquidar la relación contractual entre las partes, lo que implica, según la petición actora, el pago de la indemnización por clientela y daños y perjuicios que prevén los arts. 28 y 29 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de contrato de agencia, y de los arts. 1.100 y siguientes del Código civil; el pago de determinadas cantidades pendientes; y la devolución del documento original de aval entregado por el demandante a Cepsa en el año 2003.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda (condenó al pago de 1.584 euros por gastos de mantenimiento del aval y de 1.202 euros por devolución de fianzas correspondientes a expositores), habiendo sido apelada por los actores por la desestimación de la solicitada indemnización por clientela.



TERCERO .- La parte apelada, Cepsa Comercial Petróleo, SAU, alega de forma previa la inadmisibilidad del recurso por no haberse dado traslado a su procurador de copia del recurso de apelación cuando fue presentado, conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 276 y artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El auto del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2020 (número de recurso 296/2019) recoge la doctrina en esta materia, a partir de lo ya resuelto por ese Tribunal en las sentencias número 587/2010, de 29 de septiembre, y número 360/2018, de 15 de junio.

Si bien declara con carácter general que 'la omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 de la LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados', atempera sin embargo esta doctrina y admite la posibilidad de subsanación en los siguientes términos: '[...] de acuerdo con el criterio sostenido por la STC 107/2005, de 9 de mayo, el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquellas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal, en concreto, en este caso, los establecidos en el artículo 276.1 y 2 LEC.

Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de este dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo'.

'Por ello, esta Sala no ha permitido que prosperaran las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado'.

Aplicando esa doctrina al caso de autos, comprobamos que la sentencia de instancia se notificó a ambas partes el 1 de octubre de 2019, si bien por el juego del artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el plazo para apelar empieza a contarse el 4 de octubre (primer día), siendo el último el 31 de octubre de 2019 (jueves).

El recurso se presentó el 29 de octubre (por la tarde), luego restaban dos días del plazo para recurrir, en los que el Juzgado pudo acordar requerir a la parte apelante para que subsanara el defecto y diera traslado al procurador contrario de la copia del recurso.

De ahí que no proceda tener por no interpuesto el recurso, máxime cuando no se ha causado ninguna indefensión a Cepsa, ya que, como esta reconoce, se le dio traslado por el Juzgado del recurso el 26 de mayo de 2020, concediéndole diez días para oponerse, luego ha podido presentar la oposición a la apelación con pleno conocimiento del recurso y durante todo el plazo legal que tenía para oponerse.



CUARTO .- El recurso queda centrado en si procede conceder al demandante una indemnización por clientela, por la que se pide la cantidad de 169.016,46 euros, lo que fue rechazado por la sentencia de instancia.

La STS de 22 de julio de 2016 (número 523/2016), recordando lo declarado en la STS de 4 de marzo de 2009, enumera los requisitos de la indemnización por clientela que resultan del artículo 28.1 de la Ley de contrato de agencia (Ley 12/1992, de 27 de mayo): 'Cuando se extinga el contrato de agencia, el agente tiene derecho a una indemnización por clientela cuando concurran, acumuladamente, las siguientes circunstancias: 'a) Aportación de clientela o aumento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

'b) La actividad del agente susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato.

'c) Que resulte equitativamente procedente por la existencia de limitación de competencia (artículo 21 ab initio), por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.' El actor apelante parte de la base de que él aportó toda la clientela en la zona en que trabajaba desde que empezó la relación comercial con Cepsa (año 2003), lo que no se ajusta a la realidad. Alega Cepsa que ya entonces trabajaba en esa zona otra empresa, Comercializadora Leonesa de Gas, que fue sustituida por Real Gas (y posteriormente por D. Carlos María ). Real Gas dejó de actuar en esa zona en 2010, ampliándose el ámbito territorial en el que actuaba el sr. Carlos María (lo que acepta el actor apelante), lo que implica que también se le aportaron los clientes que antes eran de Real Gas.

I) Las partes no aportan datos claros y significativos sobre la clientela que tenía Cepsa en la zona de actuación en 2003 y su evolución posterior. Los datos que obran en autos son más bien confusos o inexistentes. El recurso afirma que es 'notorio' que Cepsa no distribuía nada en el territorio objeto del contrato en 2003 y que cuando se resuelve el contrato en 2016 vendía 60.000 botellas anuales, luego sería atribuible al actor la ganancia de la totalidad de la clientela. Pero ese hecho no es notorio, no está probado, por lo que se ignora si el actor consiguió o no el aumento de clientes o de ventas, lo que le incumbía probar ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Faltaría así el presupuesto al que se anuda el derecho a la indemnización por clientela, que es que el agente haya aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente ( artículo 28.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia).

II) La segunda parte de ese precepto añade que, si se cumple lo anterior, 'el agente tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'. La sentencia de instancia se centra en si esa actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, negando que sea así por no haberse probado -señala- que al final de la relación de agencia la demandada vaya a seguir aprovechando un incremento de clientes o de operaciones.

Dice la juzgadora de instancia que esa prueba correspondía a la demandante, pero esta no prueba 'cuáles sean esas ventajas de las que se va a aprovechar la entidad demandada, antes al contrario, la demandada ha probado lo contrario, son los propios demandantes los que se han encargado de que la clientela se suministre de la competencia. Del conjunto probatorio se deriva con contundencia esa falta de aprovechamiento o de ventajas mantenidas por la demandada al final de la relación', y menciona las declaraciones testificales practicadas y el dictamen pericial de Cepsa (emitido por D. Candido , licenciado en ciencias económicas y empresariales), del que resulta un 'importante descenso del número de envases vendidos experimentado a partir de Junio de 2016, con pérdida de puntos de venta y estaciones de servicio a la finalización del contrato pasando en el año 2015 de 60.655 envases a 32.760 en 2017'.

En realidad, aunque se aporten cifras sobre ventas y retribuciones del agente en los años 2011 a 2015 (o junio de 2016), ello solo tendría relevancia para fijar una hipotética indemnización por clientela, ya que no puede exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años ( art. 28.3 de la Ley de contrato de agencia). En este sentido, en el dictamen pericial presentado por Cepsa se analizan las ventas y retribuciones del actor desde 2011 hasta la finalización del contrato (junio de 2016) -distinguiendo, de acuerdo con los contratos suscritos, las que corresponden como agente y las que corresponden como transportista-. Pero resulta irrelevante esa determinación de cantidades si ya hemos concluido que falta el presupuesto del que deriva el derecho a la indemnización.

III) A ello se añade que, aun en caso de concurrir ese presupuesto (aportación de clientes o incremento sensible de las operaciones con los preexistentes), el artículo 28.1 de la citada Ley añade un requisito más para que proceda la indemnización, sobre el que la parte actora guarda total silencio, y es que esa indemnización resulte 'equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran' -como admite la jurisprudencia antes citada-. Solo a mayor abundamiento cabe afirmar que tampoco consta que concurra este requisito añadido. En la relación contractual con el sr. Carlos María no se pactó ninguna limitación de competencia. Además, consta que dicho señor no era -desde hace años- quien se ocupaba del negocio -aunque se haya mantenido la titularidad formal en los contratos de D. Carlos María -, sino que el mismo ha sido asumido por su nieto D. Pedro Enrique (y también la hija del sr. Carlos María , Dª Lourdes , si bien esta en su declaración se atribuyó la condición de administrativa), siendo D. Pedro Enrique quien ha continuado con su explotación y se ha relacionado en todo momento (parece que desde el año 2008) con Cepsa en todas las cuestiones relativas a la relación comercial hasta la negociación o conversaciones finales tras la comunicación de resolución del contrato que dirigió Cepsa en abril de 2016.

Además de no haber pacto de limitación de competencia en los contratos suscritos por las partes, resulta acreditado en autos que, una vez finalizada la relación con Cepsa, D. Pedro Enrique está realizando la misma labor para Repsol, empresa competencia de Cepsa (documento 14 de la contestación, informe de detectives), lo que explica la bajada de ventas de Cepsa en la zona objeto del contrato (el dictamen pericial cifra el descenso de ventas en el año 2017 respecto de 2015 en 27.895 envases), lo que sin duda significa que D. Pedro Enrique ha trasladado parte de la clientela de Cepsa a Repsol y que no se podría justificar una indemnización por clientela por 'pérdida de comisiones'. A ese traslado de clientela se refiere la juzgadora de instancia cuando menciona en su sentencia que 'son los propios demandantes los que se han encargado de que la clientela se suministre de la competencia' y que 'del conjunto probatorio se deriva con contundencia esa falta de aprovechamiento o de ventajas mantenidas por la demandada al final de la relación'. Todo lo cual justificaría la improcedencia de la indemnización por clientela reclamada.

Conforme a lo expuesto, procede desestimar el recurso.



QUINTO .- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Dª Lourdes , D. Justiniano y D. Jenaro contra la sentencia dictada con fecha 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 397/2020 PUBLICACIÓN.- En Madrid a nueve de octubre de dos mil veinte. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.