Sentencia Civil Nº 442/2007, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 489/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00442/2007

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2007 0100437

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000284 /2005

RECURRENTE : Everardo

Procurador/a :

Letrado/a : JESUS MIGUEL PANIAGUA VALENTIN

RECURRIDO/A : Lourdes , Lucía

Procurador/a : ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ

Letrado/a : JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA

S E N T E N C I A NÚM.- 442/2007

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

_____________________________________________________

Rollo de Apelación núm.-489/2007 =

Autos núm.- 284/2005 =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Coria =

========================================

En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Octubre de dos mil siete.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.-284/2005 del Juzgado de 1ª Instancia núm.-1 de Coria, siendo parte apelante, el demandante DON Everardo , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Fabián, no habiéndose personado en la presente alzada, transcurrido el término del emplazamiento que le fue conferido y defendido por el Letrado Sr. Paniagua Valentín, y como parte apelada, las demandadas DOÑA Lourdes y DOÑA Lucía , representadas en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Hernández y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arroyo Fernández, y defendidas por el Letrado Sr. Calafel Tellería.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Coria en los Autos núm.- 284/2005 con fecha 7 de Julio de 2006 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva debo absolver y absuelvo de la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana María Fernández Fabián contra Doña Lucía y Lourdes , Doña Mercedes ; Doña Verónica ; don Plácido y Don Baltasar . Condenando al actor al pago de las costas procesales..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de Octubre de 2007, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 7 de Julio de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Coria en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 284/2.005, conforme a la cual, con estimación de la Excepción de Falta de Legitimación Pasiva, se absuelve de la Demanda interpuesta por D. Everardo a las demandadas Dª. Lucía y Dª. Lourdes , Dª. Mercedes , Dª. Verónica y a D. Plácido y D. Baltasar , condenando a la parte actora al pago de las costas procesales, se alza la parte apelante -demandante, D. Everardo - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, error en la aplicación del derecho, con referencia a la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 400 del Código Civil . En sentido inverso, la parte apelada -codemandadas, Dª. Lucía y Dª. Lourdes - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, conviene significar, con carácter preliminar, que, en la Alegación Previa del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación (que lleva por rúbrica "de las circunstancias de hecho"), la parte actora apelante ha consignado lo que podría calificarse como un Preámbulo de la Impugnación, donde se relatan los antecedentes que, a juicio de la expresada parte, gozan de relevancia respecto de la acción de división de la cosa común deducida en la Demanda, pero que, en rigor, carecen de trascendencia sustantiva a los efectos de la resolución del Recurso en la medida en que, en la expresada Alegación, no se formula ningún motivo concreto y determinado frente a la Sentencia apelada. Antes al contrario, si bien la parte apelante afirma que la acción de división de la cosa común ejercitada en la Demanda no impide ni dificulta que cualquier interesado (con referencia a Dª. Lucía y a Dª. Lourdes ) pueda interponer, en su condición de herederos, la acción de división de la herencia del finado, D. Sergio , el contenido de la expresada Alegación desvirtúa este planteamiento preliminar en la medida en que, dada la titularidad jurídica de la finca urbana cuya división se pretende, donde el actor, D. Everardo , además de ser propietario, con carácter privativo, del 50% del pleno dominio de la finca, es, a su vez, coheredero del finado, D. Sergio -a la sazón, copropietario con su cónyuge, Dª. Mercedes , del pleno dominio restante (50%)-, la división que se pretende no es en modo alguno posible sin que previamente se haya liquidado el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales y dividida y adjudicada la herencia del indicado finado. De hecho, el que, en la expresada Alegación, se reconozca, por un lado, que existieron contactos con las demandadas, Dª. Lucía y Dª. Lourdes , antes de la interposición de la Demanda, para llevar a cabo la división, aceptación y adjudicación de la herencia de D. Sergio por la vía más rápida que fuera posible y, por otro, que fue imposible progresar en esta intención de dividir extrajudicialmente la herencia, este hecho -decimos- revela la necesidad -indiscutible- de liquidar la sociedad de gananciales de los cónyuges, D. Sergio y Dª. Mercedes , y de dividir y adjudicar la herencia del primero para que pueda ser viable la acción que se ha ejercitado en la Demanda por cuanto que, hasta tanto no se verifiquen tales operaciones liquidatorias y divisorias, no existe persona alguna concreta y determinada que pueda ostentar la condición de copropietario del 50% del pleno dominio de la finca que, en el Registro de la Propiedad de Coria, aparece inscrito, con carácter ganancial, a favor de Dª. Mercedes y D. Sergio . La finalidad última de la Demanda -como se infiere de la propia Alegación Previa del Escrito de Interposición del Recurso- no viene sino constituida por le designio de lograr con la mayor inmediatez posible la división del inmueble para proceder a su venta al disponer de una oferta sus propietarios y poseedores, propósito que no es jurídicamente posible hasta tanto -insistimos- no se liquide la sociedad de gananciales de D. Sergio y Dª. Mercedes , y, acto seguido, se divida y adjudique la herencia del primero, y, en consecuencia, se conozca la identidad de todos los partícipes en la cosa común y la participación que, a cada uno de ellos, le corresponda en el condominio a los efectos de su eventual división.

TERCERO.- El único motivo del Recurso acusa error en la aplicación del derecho, con referencia, indudablemente, a la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 400 del Código Civil , entendiendo la parte apelante que el actor posee legitimación, como propietario del pleno dominio del 50% de la finca, para instar la acción de división de la cosa común, razón por la cual -según su criterio- también gozarían de legitimación pasiva los demandados para soportar dicha pretensión ya que todos ellos están interesados en el pleno dominio del 50% restante, esto es, Dª. Mercedes , como copropietaria junto con D. Sergio , con carácter ganancial, del pleno dominio del 50% restante de la finca, y los demás demandados -en unión de Dª. Mercedes y del propio demandante, D. Everardo - como herederos del finado D. Sergio . Por consiguiente, no debe desconocerse que el actor, D. Everardo , no sólo ostenta la condición de titular del pleno dominio del 50% de la finca, sino que también es heredero del finado, D. Sergio , y, por tanto, es, en abstracto, partícipe de la cuota que, en la partición de la herencia, pudiera adjudicársele.

Los razonamientos jurídicos hasta ahora expuestos -tanto en el párrafo anterior, como, asimismo, en el Fundamento de Derecho que antecede- y atendiendo a la situación en la que se encuentra el 50% del pleno dominio de la finca inscrito en el Registro de la Propiedad de Coria a favor de la codemandada, Dª. Mercedes , y del finado, D. Sergio , con carácter ganancial, permiten anticipar que la acción de división de la cosa común ejercitada en la Demanda resulta absolutamente inviable y, por tanto, debe reputarse correcta la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, habida cuenta de que, en el momento en que se ha ejercitado la expresada pretensión, no se había procedido, ni a la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, ni a la partición, división y adjudicación de la herencia de D. Sergio , circunstancia que impide determinar la identidad de los partícipes o copropietarios en la cosa común y, asimismo, su cuota de participación en el condominio.

Este es, por lo demás, el criterio que mantiene el Tribunal Supremo en situaciones análogas a las del presente supuesto, pudiéndose destacar, como exponente de su Doctrina Jurisprudencial, la Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.004 , donde el Alto Tribunal ha declarado que el concepto de partición de la herencia, sinónimo a división de la misma, es el acto -negocial o judicial- que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia. Con la partición cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno (artículo 1.068 del Código Civil ). Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino que recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Mayo de 1.992 dice explícitamente que: "en tanto no se practique la partición de la herencia no puede hablarse de que tal finca sea objeto de una copropiedad por iguales partes entre los coherederos, sino que la misma forma parte de la comunidad hereditaria" y la de 6 de Octubre de 1.997, en el mismo sentido, dice: "todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición". La partición, pues, sustituye la cuota que cada coheredero tiene en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva en los bienes o derechos que se le adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero: es la teoría sustitutiva o especificativa de la partición, mantenida por la doctrina moderna y la Jurisprudencia, en Sentencias de 21 de Julio de 1.986, 13 de Octubre de 1.998, 21 de Mayo de 1.990, 5 de Marzo de 1.991 ó de 28 de Junio de 2.001 . (...) No se ha infringido el artículo 400 del Código Civil (...) puesto que la actio communi dividundo que establece, procedente directamente del Derecho Romano, no puede ejercitarse por quienes carecen (...) de un derecho de propiedad -copropiedad- sobre la finca cuya división pretenden; como se ha dicho, carecen de tal derecho, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la finca concreta hasta que se les haya adjudicado -si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia. (...). Tampoco puede darse infracción de los artículos 404 y 1.062 del Código Civil (...) sobre la división no material sino económica, de la cosa indivisible, pues no cabe división de cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria.

Ha de admitirse forzosamente que el expresado criterio jurisprudencial resulta absolutamente lógico y racional y no permite discusión posible en la medida en que, si no se conoce el número de copropietarios en la cosa común y la participación que cada uno de ellos tuviera en el condominio, los efectos de la división física de la cosa serían estériles, como también lo serían en el caso de que la cosa común fuera esencialmente indivisible, dado que, si el efecto que se produce en este supuesto es que se adjudique la misma a alguno de los condueños indemnizando a los demás o, en otro caso, que se venda y se reparta su precio, dicho efecto no es posible que se produzca si se desconoce -insistimos- quiénes son los partícipes en la cosa común y su cuota de participación en la copropiedad. Pero es que -además- la situación en el caso de autos es aún más difusa e inconcreta cuando no se ha procedido previamente a la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales. En este sentido, debe recordarse que la finca litigiosa pertenece en propiedad al demandante, D. Everardo , con carácter privativo, en un 50% de su pleno dominio, y a Dª. Mercedes y D. Sergio , con carácter ganancial, en el 50% restante, luego no sería irracional afirmar -aun cuando sólo lo sea en términos meramente hipotéticos- que la liquidación del régimen económico matrimonial y la condición de Dª. Mercedes como heredera del finado, D. Sergio (a quien, en su testamento otorgado el día 5 de Agosto de 1.998 legó el usufructo vitalicio del tercio de mejora y el de libre disposición), podría determinar -hipotéticamente, insistimos- la adjudicación íntegra a la indicada codemandada de ese 50% del pleno dominio restante de la finca. Y lo que, desde luego, resulta imposible concretar en esta situación -una vez liquidado el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales- es la identidad de quienes quedarían como copropietarios de ese 50% del pleno dominio de la finca controvertida y -su fueren varios- con qué porcentaje de participación en el condominio.

Finalmente y, respecto de la Sentencia dictada por este Tribunal de fecha 10 de Mayo de 2.001 , que ha citado la parte actora apelante en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, como apoyo de su tesis, ha de significarse que la expresada Resolución contempla un supuesto de hecho diametralmente distinto al que es objeto de examen en el presente Juicio dado que, en aquél caso -a diferencia de en éste- la herencia se encontraba ya dividida y adjudicada y se estimó, asimismo, la existencia de una aceptación tácita de imposible acogida en el presente caso. De este modo, interesa destacar, que, en la expresada Sentencia, decíamos, en términos literales y, entre otros extremos, que "se invoca (...) la improcedencia de la acción de división de la cosa común ejercitada, entendiéndose que la pertinente hubiera sido la llamada "actio familia erciscundae"; con carácter previo, ha de indicarse que la finca urbana, sobre la que se interesa la extinción de la comunidad existente sobre ella, formaba parte de la herencia de Dª. Mercedes ., a la sazón, esposa del actor, herencia que fue dividida, liquidada y adjudicada mediante Escritura Pública de Partición de Herencia de fecha 11 de Diciembre de 1.996 (...); por consiguiente, la herencia de Dª. Mercedes . se encuentra dividida, sin perjuicio de que, como consecuencia de las correspondientes adjudicaciones, alguno o algunos de los bienes que la integran estén en situación de indivisión al corresponder en proindiviso a dos o más de los herederos de aquélla, de modo que la "actio communi dividundo" resulta absolutamente pertinente, aunque se ejercite en relación con uno solo de los bienes que forman o formaban parte de la herencia, porque ese bien pertenece en pro indiviso a varias personas a quienes se atribuyen cuotas perfecta y concretamente identificadas y especificadas; menos aún constituye obstáculo a la división el hecho de que los herederos de D. D. Sergio . constituyan una Comunidad Hereditaria porque los bienes que eventualmente compusieran su herencia no se hubieran aun dividido y adjudicado, habida cuenta de que su derecho -en relación con el bien cuya división ahora se insta- viene determinado por la cuota ideal de la que son partícipes junto con terceras personas que, precisamente, por esa situación de comunidad, pueden solicitar la división sin que, en ningún aspecto, perjudique objetivamente a aquéllos; (...) es este criterio (...) el mantenido por el Tribunal Supremo; y así, en Sentencia de fecha 8 de Marzo de 1.999 , ha declarado el Tribunal Supremo -y se cita literal- que "son hechos probados e incontrovertidos, en el sentido de ser admitidos por todas las partes de la presente contienda judicial, que la que fue herencia yacente de los padres de dichas partes -cuatro hermanos- ha sido aceptada expresamente, que además ha sido inventariada -seis fincas-, y que de toda conformidad, los mismos han procedido a su partición y división, adjudicándose cada uno de ellos una cuarta parte indivisa de los bienes de la misma; con base a todo lo anterior se ha de afirmar que ha existido una comunidad de la que surge una "actio communi dividundo" que representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y que es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna (Sentencia de 5 de Junio de 1.998 ); por ello se ha de decir que tal acción es susceptible de ejercitarse por el cauce procesal del juicio ordinario de menor cuantía, que es lo que ha hecho correctamente la parte recurrente -antes actora- en el presente caso, pues dada su posición de comunera copropietaria, derivada de una aceptación y adjudicación espiritual de unos bienes hereditarios, no necesita para nada el cauce del juicio universal de testamentaría para tal ejercicio; pues no se puede olvidar que lo que se ejercita es la ya mencionada "actio communi dividundo" y no la "actio familia erciscundae" que sólo puede ejercerse a través del ya mencionado juicio universal, pero siempre que la herencia no haya sido dividida que, como se ha dicho y visto, no es el actual caso. (...); asimismo, en Sentencia de fecha 6 de Marzo de 1.998 , ha declarado el Alto Tribunal -y también es cita literal- que "la parte actora está constituida por una serie de personas físicas que constituyen una comunidad de bienes hereditaria, de la que forma parte asimismo el demandado, y desde luego el objeto de la presente "litis" constituido por un local comercial en la que la mitad indivisa pertenece a dicha parte demandada y la otra a la comunidad hereditaria formada por los actores y el demandado, hace que sea lógico que esta última entidad pueda solicitar el salir de la situación de indivisión ejercitando el instrumento "ad hoc" para ello, como es la "actio communi dividundo", que en caso alguno puede ceder ante la "actio familia erciscundae" que correspondería a lo que se supone una situación diferente, y que se deriva lógicamente de una distinta titularidad sobre la cosa común, como es en el presente caso una mitad para la parte demandada y la otra para la comunidad hereditaria. Todo lo cual lleva ineludiblemente a estimar el éxito de la pretensión de la parte demandante ahora recurrente en casación, cuyo núcleo es el ejercicio de la "actio communi dividundo" del artículo 400 y siguientes del Código Civil"". Debe añadirse, por último, que, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la expresada Sentencia, este Tribunal consideró acreditado que la herencia de D. Sergio . había sido aceptada tácitamente por sus herederos.

Consiguientemente, el motivo, en todas sus vertientes, y, por tanto, el Recurso, no pueden tener, en ningún caso, favorable acogida.

CUARTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

QUINTO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo contra la Sentencia 53/2.006, de siete de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Coria en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 284/2.005, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada

Notifíquese la presente Resolución a la parte apelante, no personada en la presente alzada transcurrido el término del emplazamiento, a través de su representación procesal en la instancia, librándose el correspondiente exhorto.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.