Sentencia Civil Nº 442/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 733/2009 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 733/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 709/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GAVÁ

S E N T E N C I A Nº 442/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a siete de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 709/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gavá, a instancia de Dª. Eloisa , contra D. Isaac ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Marzo de 2009 y Auto de Aclaración de 28 de Abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Mª. Ramírez Bercero, en nombre y representación de Dª. Eloisa , contra D. Isaac , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con los siguientes efectos: Primero.- los hijos menores del matrimonio, Alexander y Constancio , quedarán sujetos a la patria potestad compartida de ambos progenitores. Segundo.- atribuir la guarda y custodia de dichos menores a la madre Dª. Eloisa , estableciéndose salvo acuerdo entre las partes, el siguiente régimen de visitas a favor del padre: 1.- el padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas, hasta las 20 horas del domingo en que devolverá a los menores Alexander y Constancio al domicilio familiar, entendiéndose que cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen los estudios los menores, se considerará apegado al fin de semana, y en consecuencia procederá con el progenitor al que le corresponde ese fin de semana. 2.- El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos un día intersemanal, consistente el mismo en el miércoles desde las 17 horas haya las 18:30 horas en que los reintegrará al domicilio familiar. 3.- los períodos vacacionales escolares de navidad, Semana Santa y Verano, se dividirán en dos periodos, correspondiendo al padre escoger los años pares el primer periodo y los impares el segundo. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, uno que va desde el primer día de las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre, y otro que irá desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres en dichos períodos. Las vacaciones escolares de Semana Santa, se dividen igualmente en dos períodos, uno que comprende desde el primer día de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del miércoles santo, y el otro desde las 20 horas del miércoles hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose igualmente los padres en dichos períodos. Todas las recogidas y entregas de los menores se efectuarán por el padre y/o por éste designada en el domicilio materno. Estableciéndose que el progenitor que no tenga en su compañía a sus hijos tendrá derecho a comunicarse por teléfono con ellos, así como la obligación de comunicar su cambio de domicilio y/o residencia a fin de que el otro progenitor conozca donde se encuentran los menores. Debiendo comunicar igualmente el progenitor custodio en casa momento cualquier dolencia o enfermedad que pudiesen padecer los menores. No habiéndose acreditado de prueba alguna que exista riesgo alguno para los menores con sus respectivos progenitores que les impidan viajar libremente con los mismos, siempre con el conocimiento del que no ostente la custodia en dicho momento. Tercero.- Se fija el concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos menores, la cantidad de 400 euros mensuales, es decir, 200 euros para cada uno de los hijos, cantidad que deberá abonarse por el Sr. Isaac dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándolas en la cuenta designada por la actora, debiéndose actualizar la citada cantidad a primeros de año conforme al IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, actualizándose anualmente de forma automática el 1 de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no podrá ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando automáticamente el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. En cuanto a los gastos extraordinarios que generen los menores, se consideran como tales las colonias y actividades extraescolares, así como la matrícula y los libros, y de otra parte los gastos derivados de tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, en particular ortodoncia y tratamiento odontólogico, medicamentos, gafas, prótesis y similares, deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores, y previa acreditación de los mismos, siempre que subsista la pensión alimenticia, debiendo recabarse el previo consentimiento del progenitor no custodio para efectuar tales gastos, los cuales se satisfarán al 50% por ambos progenitores, previa acreditación de los mismos. Cuarto.- Se fija en concepto de cargas familiares a abonar por D. Isaac , la suma de 840 euros, correspondiente al 50% de la hipoteca que tienen suscrita ambos cónyuges, cantidad que deberá ingresar en la cuenta común que ambas partes tienen en el banco Santander Central Hispano nº NUM000 . Quinto.- El uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Viladecans, calle DIRECCION000 nº NUM001 casa bis, se atribuye a la Sra. Eloisa por ser el progenitor custodio con el que quedan los menores. Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Junio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada por considerar que los libros escolares y matrícula escolar, que la sentencia considera como gastos extraordinarios a abonar por mitad, deben considerarse incluidos dentro de la pensión alimenticia, peticionando un pronunciamiento en este sentido. La actora por su parte impugna la misma por considerar escasa la cuantía de la pensión alimenticia de los dos hijos comunes, menores de edad, interesando se incremente a 650 €.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, antes de nada diremos que es una obligación de carácter permanente, indiscutible e irrenunciable, impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido de ineludible fijación y cumplimiento, que en cuanto a su cuantía, según el art. 267 CF , se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios y las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos,y que si son varios --art. 264 --la obligación se ha de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades, concediéndose a los jueces incluso la posibilidad de aplicar el principio de equidad moderando el importe de la pensión de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se les ha concedido a fin de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el de autos nos encontramos con que el actor, que percibe nóminas de 408,85 € a abril y julio de 2008 , y de 571 a octubre del mismo año, y que declaró ingresar unos 600 €, no ha impugnado los pronunciamientos relativos a cargas, 840 €,concretamente, la mitad de la cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que fuera conyugal, y la cuantía de los alimentos, 400 €, con lo cual podemos fácilmente deducir que sus ingresos reales deben ser superiores necesariamente, prueba que a él correspondía y cuya falta solo al mismo puede perjudicar. La actora por su parte en el año 2008 declaró unos rendimientos de trabajo netos de 2.891,35 € de promedio mensual, y ha de pagar los otros 840 del préstamo. En cuanto a los gastos de los menores, que acuden a colegio público, según la propia actora en su escrito de interposición de su recurso, vienen a ser de 240 € y 200 € respectivamente de coste anual por la actividad de fútbol, 540/año de splai de Constancio , y 115 de comedor del mismo. En estas circunstancias entendemos que la suma de 250 por cada hijo es más acorde con lo arriba expuesto, por lo que teniendo en cuenta lo que abajo se dirá, en este particular el recurso de la actora debe ser parcialmente estimado.

TERCERO.- En cuanto a los libros y matrícula escolar, que la sentencia considera como gasto extraordinario a abonar por mitad, nos encontramos nuevamente con el tema tan discutido últimamente del pago de los gastos extraordinarios causados por los hijos, y el concepto mismo de gasto extraordinario. Pues bien, debemos desglosar aquellas necesidades del descendiente común de carácter periódico y previsible, de aquellas otras que pueden surgir en un momento determinado, fuera de aquella previsibilidad periódica, para incluir la cobertura de las primeras en la pensión alimenticia mensual, y contemplar específicamente las segundas bajo el concepto de gasto extraordinario. Se trata de no gravar al alimentante con un pago periódico ante eventualidades que, ni tienen reiteración en el tiempo, ni se conoce con seguridad si se van a producir, ni en último término, el gasto que hayan de generar, por lo que cualquier pronunciamiento que estableciera una suma periódica para sufragar tales hipotéticas necesidades, acabaría la mayor parte de los casos, o por lesionar injustificadamente los intereses del obligado al pago por un desplazamiento patrimonial que no responde a una necesidad actual y concreta, o que rebasa el gasto generado por la misma, o por vulnerar los derechos del alimentista, pues tal aportación periódica podría resultar insuficiente para afrontar un determinado gasto puntual de carácter ineludible, como pudieran se las atenciones médico-sanitarias no cubiertas por la Seguridad Social. Es por ello que su concepto es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso, y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera.

Sentado lo anterior, y haciendo aplicación al caso de autos, vemos que los libros y matrícula escolar en ningún caso tienen el carácter extraordinario que se pretende por tratarse de un gasto imprescindible para la educación, y por tanto por su previsibilidad va incluido en la cuantía de la pensión alimenticia en los términos del art. 259 CF. A ello podría objetarse que tal gasto solo se paga una vez al año, y por ello no es un gasto habitual, sin embargo entendemos que ,por lo expuesto, por ser un gasto absolutamente predecible ,debe tenerse en cuenta a la hora de administrar el dinero de la pensión, máxime cuando la misma se cobra incluso cuando los menores están cumpliendo el régimen de visitas con el padre, lo que nos lleva en definitiva a estimar el motivo que se examina.

CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Isaac , así como parcialmente la impugnación formulada por la de DÑA. Eloisa , contra la sentencia de fecha 6-3-2009, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de los de Gavá , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 250 € para cada hijo, debiéndose entender incluidas en dicha suma los gastos de libros y matrícula escolar, confirmando los demás extremos , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.