Sentencia Civil Nº 442/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 88/2011 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000442/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a once de julio de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 512 de 2010, Rollo de Sala número 88 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Laredo, seguidos a instancia de D. Jacobo contra Seguros Fiatc.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jacobo , representado por el Procurador Sr. Bolado Garmilla y dirigido por el Letrado Sr. Sarmiento Gómez; y parte apelada Seguros Fiact, representado por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Alberdi Azcarate.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Laredo, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha trece de diciembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto, se desestima íntegramente la demanda presentada por la representación de D. Jacobo contra 'FIACT MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS', con imposición a aquél de las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de ayer, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, reclamación de daños del asegurado a la aseguradora por la fuerza vinculante del informe pericial a que se refiere el Art 38.4 de la LCS , se alza el recurso interpuesto por el actor reiterando su pretensión.

Tal y como certeramente recoge la Sentencia de instancia con abundante cita jurisprudencial, pudiendo señalarse al efecto la STS 25 de junio de 2007 , luego citada en la de 5 de abril de 2010 o 16 de noviembre de 2011 , 'Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y carácter imperativo, la reciente S. de 2 de marzo de 2007 , haciéndose eco de la S. de 17 de julio de 1992 aclara que 'el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo' reiterando la doctrina ya fijada en la S. de 14 de julio de 199 que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres 'para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...' impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que 'el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...'.

A sensu contrario, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la S. de 4 de septiembre de 1995 dice que 'al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38, en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, 'cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización', esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo'. La S. de 19 de octubre de 2005 dice que 'el art. 38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, 'como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador'. Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 '.

De todo ello se deduce que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador.

SEGUNDO: Sobre la anterior doctrina y tras la nueva valoración de la prueba que autoriza el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos esta Sala debe compartir el criterio expuesto en el recurso. En efecto, de la lectura del documento num 3 acompañado con la demanda se deprende que estamos en presencia del requerimiento a que se refiere el Art 38.4 de LCS . En el mismo se dice que 'por la presente y conforme a lo dispuesto en el Art 38 de la LCS procedo a nombrar perito a Don Segismundo ' acompañando la aceptación del cargo por el perito. Ciertamente el documento no contiene expresamente la palabra requerimiento, pero el nombramiento de perito por el asegurado no puede tener otra finalidad que la expresamente contemplada en el Art 38.4 de la LCS pues tales nombramientos exigen como condición previa la inexistencia de acuerdo sobre el importe de los daños dentro del plazo previsto en el Art 18 de la LCS . A tal comunicación no se contestó por la aseguradora, ni se indicó que su perito fuese 'Peritia' quien había hecho las averiguaciones previas sobre el siniestro y el importe de los daños y es la prueba testifical del corredor de seguros la que pone de manifiesto que 'Peritia' comunicó verbalmente la oferta de cuantificación de daños, que fue rechazada y que con posterioridad a tal momento y a la designación de perito por el asegurado, comunicada a la aseguradora el 16 de noviembre de 2009, esta no efectuó contestación alguna, ni aún para indicar que su perito era la citada 'Peritia' como sostiene. Así resulta que el asegurado rechaza el ofrecimiento inicial de la aseguradora y diligentemente designa su propio perito que acepta y lo comunica a la aseguradora conforme a lo dispuesto en el Art 38.4 de la LCS , aseguradora que durante los ocho días que señala el Art 38 ni efectúa nombramiento de perito, ni realiza contestación alguna al asegurado. Tan solo puede concluirse que fue la aseguradora quien incumplió su deber de designar perito, sin que pueda hacerse depender el efecto vinculante del designado por el asegurado de un nuevo y expreso requerimiento con advertencia de la consecuencia de la falta de designación de perito en ocho días, pues la consecuencia vinculante del efectuado tiene origen, naturaleza y sanción legal, la que obviamente no podía ser desconocida por quien tiene por objeto social el aseguramiento.

En consecuencia procede la estimación del recurso condenando a la aseguradora al abono de la cantidad fijada por el perito del asegurado, la que devenga los interese del Art 20 de la LCS .

TERCERO: La estimación del recurso que implica una estimación de la demanda conduce a la imposición a la demandada de las costas de la instancia sin especial imposición de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jacobo contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar debemos condenar y condenamos a FIAT Mutua de Seguros y Reaseguros a abonar al actor al suma de 24.268,78 € más los intereses del Art 20 de la LCS , todo ello con imposición a l demandada de las costas de la instancia y sin especial imposición de los de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.