Sentencia Civil Nº 442/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 252/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000442/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a treinta y uno de julio de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Verbal número 859 de 2010, (Rollo de Sala número 252 de 2013), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Santander, seguidos a instancia de D. Nazario frente a Dª Celsa , sobre regulación de medidas paterno-filiales.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante DON Nazario , representado por el Procurador Sr. Revilla Martínez y asistido por el Letrado Sr. Cavada Alonso; y parte apelada DOÑA Celsa , representada por la Procurador Sra. Ruenes Cabrillo y asistida por la Letrada Sra. Arranz Miguel, con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Doña Milagros Martinez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 10 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peña, en nombre y representación de Dña. Josefina , contra D. Adrian , debo adoptar y adopto las siguientes medidas:

1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y

ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.).

En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor

custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de

domicilio de éste que le aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por ésta de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que unos de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión

proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Las decisiones a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión sesuscite. Por otro lado, el progenitor con quien convive el menor habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente el hijo respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo al menor.

Los progenitores tiene derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o

privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud física o psíquica. Asimismo el progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con el hijo, la documentación personal de éste (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle al menor a la finalización de la estancia. Por último, el progenitor con quien convive el menor habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con el menor, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio del menor. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva

habitualmente en el tiempo que tenga consigo al menor.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo a la madre.

3.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hijo y tenerle en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo con los progenitores, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta

el domingo a las 20:00 horas. Los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 19:00

horas. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad,

Semana Santa y verano, correspondiendo la elección del

periodo al padre en los años pares y a la madre en los

años impares. El día del cumpleaños del padre, el día

del padre y el día del cumpleaños del menor en los años

pares, cada unos de estos días tres horas tras la salida del colegio o si fuera no lectivo tres horas por

la tarde desde las 16:00 hasta las 19:00 horas.

4.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de

alimentos a favor del hijo, en la cuenta que ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Los gastos extraordinarios del hijo deberán ser

satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por el menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario del menor, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.

Posteriormente, con fecha 17 de enero de 2013 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA : Dispongo:Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 en el sentido siguiente: en el fallo de la misma donde dice 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peña, en nombre y representación de Dña. Josefina , contra D. Adrian (...)' debe decir 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Revilla, en nombre y representación de D. Nazario , contra Dña. Celsa (...)'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte actora interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.- Establece el art. 145 del Código Civil que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los padres.

Señala el art. 156.4 del Código Civil que, en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

En el supuesto ahora examinado, la madre padece una enfermedad neurológica que produce un progresivo deterioro cognitivo; El agravamiento de la sintomatología ha determinado el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda actividad laboral, constando igualmente acreditado que acude a un centro de rehabilitación del daño cerebral para recibir el tratamiento necesario, dependiendo de la ayuda de terceras personas en sus actividades diarias.

Concurre, por tanto, una situación de hecho que hace imposible que uno de los cotitulares de la patria potestad ejerza la misma de manera efectiva, en interés del menor, por lo que debe quedar facultado el otro para su ejercicio en exclusiva, siendo presupuesto necesario para tal ejercicio la convivencia con el hijo, a fin de que se puedan ejercer los deberes y facultades que integran su contenido.

La atribución de la guarda a terceras personas distintas de los progenitores es excepcional ( art. 103 del Código Civil ) y en el supuesto examinado no concurre causa grave que obste a la atribución de la custodia paterna, ya que la prueba pericial psicológica deja constancia de que el niño mantiene un vínculo positivo con ambos progenitores, explicitando igualmente el dictamen emitido que el padre se ocupa adecuadamente del menor, cubriendo todas sus necesidades de manera óptima;

Ni el horario laboral del padre, ni tampoco su dedicación a su madre enferma, pueden excluir el ejercicio efectivo de la patria potestad por parte de quien, contando con capacidad y aptitud para su desempeño, tiene legalmente encomendada esta función protectora del menor, de manera automática y por razón de filiación, máxime cuando el progenitor ha manifestado estar en disposición de contar con la ayuda de terceras personas.

SEGUNDO.- En atención a las consideraciones expresadas, ha de acogerse el recurso interpuesto, imponiendo una pensión alimenticia con cargo a la madre por importe mensual de 200 euros (proporcionada a la prestación percibida de la Seguridad Social) y estableciendo a su favor un régimen de visitas similar al interesado en la demanda iniciadora de este procedimiento.

Procede igualmente atribuir al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, aún siendo la titularidad compartida.

Los anteriores razonamientos revierten en el rechazo de la impugnación formalizada de contrario.

TERCERO.- Dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no procede hacer imposición de las costas causadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Nazario , contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre del 2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander , la que se revoca y deja sin efecto en el sentido de:

Atribuir al padre la custodia del hijo menor de edad, Daniel, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, siendo la titularidad compartida.

Establecer a favor de la madre un régimen de visitas que, en defecto de acuerdo, consistirá en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo; todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas; mitad de las vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares; todos los días de celebración del cumpleaños de la madre y de celebración del denominado 'día de la madre' desde las 10 horas hasta las 20 horas o, siendo estos días lectivos, desde la salida del colegio hasta las 19 horas; el día del cumpleaños del niño de manera alternativa, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los años pares, desde las 10 horas hasta las 20 horas, siendo festivo, o desde la salida del colegio hasta las 19 horas, si el día es lectivo. Todas las recogidas y entregas se realizarán por la persona designada por la madre a tal fin.

La madre satisfará una pensión alimenticia de 200 euros mensuales, siendo está cantidad ingresada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe. Está pensión será anualmente actualizada conforme al incremento que se aplique a la prestación por invalidez permanente absoluta. Los gastos extraordinarios serán pagados por mitad.

Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Celsa contra la misma Sentencia.

No procede hacer imposición de las costas de la primera instancia, ni de las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.