Sentencia CIVIL Nº 442/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 50/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00442/2017
Rollo Núm. ............. 50/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Toledo.-
Familia Guarda Custodia Menores Núm.......... 259/2015.-
T E S T I M O N I O
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a once de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 50 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio sobre Guarda y Custodia y Alimentos
de Hijos menores núm. 259/2015 , en el que han actuado, como apelante Lourdes , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Rosa María Gómez Calcerrada Guillén y como apelado Juan Alberto ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana Isabel Virtudes González y defendido por el Letrado
Sr. Enrique Tristán Girona Hernández.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha13 de julio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Juan Alberto contra doña Lourdes , debo decretar y decreto las siguientes medidas respecto de los hijos de ambos: Guarda y custodia para la madre; patria potestad compartida entre ambos progenitores; y abono de una pensión de alimentos a favor de los menores de 150 euros para cada uno de ellos, con abono de la mitad de los gastos extraordinarios, la pensión se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique la actora; y un régimen de visitas de fines de semana alternos, sin pernocta, en los que el padre podrá estar y relacionarse con sus hijos, los sábados y los domingos de 10.00 h a 20 h. Manteniéndose este régimen durante las vacaciones escolares de los menores.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Lourdes , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna, por la representación procesal de Dª Lourdes recurrente, el pronunciamiento que atañe a la atribución de la patria potestad compartida, reproduciendo la solicitud de privación de la misma en interés de las hijas menores.

Definida la patria potestad como el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres para el cumplimiento de su labor de asistencia, educación y cuidado de los hijos menores, entendida siempre como una función, es decir como un derecho-deber que la ley impone a quien la ejerce en beneficio del sometido a ella, es notorio que la suspensión o la privación de aquella tiene un marcado carácter excepcional, por lo que dicha limitación o privación ha de ser acordada con suma cautela y siempre en aquellos casos en que concurra un incumplimiento grave de los deberes inherentes a su desarrollo.

No basta, por tanto, con acreditar cualquier incumplimiento de los deberes propios de su ejercicio sino que éste ha de calificarse como grave por la intensidad del ataque que la conducta o actitud paterna activa u omisiva revela o por el riesgo o situación de peligro que para el desarrollo normal de la personalidad del hijo puede representar.

Situados en el marco de un proceso civil, un pronunciamiento de esta naturaleza no puede fundarse en meras presunciones o sospechas. Por otro lado, la jurisprudencia viene exigiendo como requisito adicional que esa decisión beneficie al hijo, circunstancia esta última no solo debe estar fundada en razones objetivas susceptibles de apreciación por la Sala con el auxilio, en su caso, de los especialistas (informes psicológicos o psiquiátricos, o complementarios que así lo expresen de manera clara).

Pues bien, en el supuesto concreto planteado, entre los múltiples motivos que reproduce la recurrente en esta alzada (encontrarse el padre incurso en el mundo de la delincuencia o ser consumidor de sustancias toxicas) ninguno aparece suficientemente acreditado, más allá de las simples sospechas o presunciones, ni se encuentra incorporado a actuaciones informe psicológico o pericial (emitido a instancia de cualquiera de las partes o de oficio), pese a su singular relevancia en el caso de autos, que corrobore la realidad de las causas objetivas esgrimidas y la trascendencia de las mismas a los fines pretendidos por la recurrente.

Sin embargo, la existencia de una objetiva situación de riesgo para el menor debe hallarse mínimamente acreditada de modo que pueda evaluarse la situación, predecir el grado de peligrosidad y adoptar las medidas de prevención oportunas. De este modo, si en el curso de la relación paterno-filial se observan, en el futuro, signos que apunten la existencia de un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad, nada impediría la posibilidad de acordar la suspensión o la privación de la misma con la celeridad necesaria si ello es adecuado para el menor, en aplicación del principio del 'favor filii' que impone la defensa y protección de los derechos de los hijos por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, pero procurando en otro caso no agravar aún más la situación de ruptura afectiva o desintegración familiar.

En atención a cuanto hemos expuesto, debe reproducirse la desestimación de la solicitud de privación de la patria potestad que como derecho-deber corresponde al padre.



SEGUNDO : En relación con el derecho de visitas (estancia y comunicación del progenitor no custodio con su hijo menor) parte la recurrente nuevamente de la solicitud de no fijación de un régimen de visitas a favor del padre por ser lo mejor para las hijas menores.

Esta Sala entiende que tal pretensión, reproducida en esta alzada, no responde, en su conjunto, al interés o beneficio material y moral del menor, ni permite conciliar aquél con los legítimos derechos de ambos progenitores que, aunque subordinados al interés superior prevalente de protección integral de las hijas, deben también ser tenidos en consideración.

Hemos señalado que el derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, representa un derecho (derecho-deber) subordinado al beneficio o interés superior de lograr la protección integral del menor, lo que permite que su ejercicio pueda modularse e incluso limitarse en función de los distintos factores concurrentes, entre los que adquieren especial significación la edad del menor, condiciones y capacitación del progenitor no custodio para atender a los hijos cuando se encuentran bajo su cuidado, localidad donde residen uno y otro progenitor, hábitos de los hijos...etc.

La multiplicidad de variables determina que la solución final más idónea será aquélla capaz de adaptarse con flexibilidad a las circunstancias del caso concreto.

Es un dato conocido (siguiendo un criterio de común experiencia retrospectiva) que la corta edad de las menores (de 7 y 6 años de edad en el momento presente) y las necesidades afectivas y cuidados de distinto orden que por lo general precisan en esa etapa temprana de la vida, requiriendo un contacto más intenso con la madre.

Sin embargo, ello no puede suponer que el derecho de visitas (cuya función se centra esencialmente en fomentar el desarrollo normal de la relación afectiva entre las menores y el progenitor no custodio y sus allegados) pueda verse limitado por esa Sala y menos hasta el punto de ser suspendido en los términos que pretende la apelante.

Abundando en el examen concreto del motivo aducidos para justificar esa solicitud (incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad), entendemos que no es argumento suficiente para impedir que el padre pueda acceder al contacto físico y afectivo con sus hijas en tanto no conste acreditada, por medio del oportuno informe emitido por el Punto de Encuentro, una situación de ausencia de idoneidad del padre para atender correctamente a las hijas en los momentos o períodos en los que puedan permanecer en su compañía.

En síntesis, nada impide, si existe la deseable colaboración entre ambos progenitores, que el régimen de visitas establecido a favor del padre en la resolución finalmente dictada pueda desarrollarse con la indispensable flexibilidad en función de las circunstancias concretas concurrentes en cada momento.

Creemos, sin embargo, que antes de optar por un régimen de visitas, ya sea ordinario o progresivo, debe constatarse que aquél sea beneficiosa para las hijas menores, debiendo dicha apreciación fundarse en razones objetivas susceptibles de ser valoradas por el Juzgador de Instancia con el apoyo de los informes que pueda emitir el Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar de la ciudad de Pontevedra donde residen las menores.

Solo en este sentido debe ser parcialmente estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lourdes , en los términos que se detallan en el fallo de nuestra resolución.



TERCERO : Dada la especifica materia tratada no procede recoger pronunciamiento por las costas de esta alzada.

Fallo

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se impugna, por la representación procesal de Dª Lourdes recurrente, el pronunciamiento que atañe a la atribución de la patria potestad compartida, reproduciendo la solicitud de privación de la misma en interés de las hijas menores.

Definida la patria potestad como el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres para el cumplimiento de su labor de asistencia, educación y cuidado de los hijos menores, entendida siempre como una función, es decir como un derecho-deber que la ley impone a quien la ejerce en beneficio del sometido a ella, es notorio que la suspensión o la privación de aquella tiene un marcado carácter excepcional, por lo que dicha limitación o privación ha de ser acordada con suma cautela y siempre en aquellos casos en que concurra un incumplimiento grave de los deberes inherentes a su desarrollo.

No basta, por tanto, con acreditar cualquier incumplimiento de los deberes propios de su ejercicio sino que éste ha de calificarse como grave por la intensidad del ataque que la conducta o actitud paterna activa u omisiva revela o por el riesgo o situación de peligro que para el desarrollo normal de la personalidad del hijo puede representar.

Situados en el marco de un proceso civil, un pronunciamiento de esta naturaleza no puede fundarse en meras presunciones o sospechas. Por otro lado, la jurisprudencia viene exigiendo como requisito adicional que esa decisión beneficie al hijo, circunstancia esta última no solo debe estar fundada en razones objetivas susceptibles de apreciación por la Sala con el auxilio, en su caso, de los especialistas (informes psicológicos o psiquiátricos, o complementarios que así lo expresen de manera clara).

Pues bien, en el supuesto concreto planteado, entre los múltiples motivos que reproduce la recurrente en esta alzada (encontrarse el padre incurso en el mundo de la delincuencia o ser consumidor de sustancias toxicas) ninguno aparece suficientemente acreditado, más allá de las simples sospechas o presunciones, ni se encuentra incorporado a actuaciones informe psicológico o pericial (emitido a instancia de cualquiera de las partes o de oficio), pese a su singular relevancia en el caso de autos, que corrobore la realidad de las causas objetivas esgrimidas y la trascendencia de las mismas a los fines pretendidos por la recurrente.

Sin embargo, la existencia de una objetiva situación de riesgo para el menor debe hallarse mínimamente acreditada de modo que pueda evaluarse la situación, predecir el grado de peligrosidad y adoptar las medidas de prevención oportunas. De este modo, si en el curso de la relación paterno-filial se observan, en el futuro, signos que apunten la existencia de un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad, nada impediría la posibilidad de acordar la suspensión o la privación de la misma con la celeridad necesaria si ello es adecuado para el menor, en aplicación del principio del 'favor filii' que impone la defensa y protección de los derechos de los hijos por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, pero procurando en otro caso no agravar aún más la situación de ruptura afectiva o desintegración familiar.

En atención a cuanto hemos expuesto, debe reproducirse la desestimación de la solicitud de privación de la patria potestad que como derecho-deber corresponde al padre.



SEGUNDO : En relación con el derecho de visitas (estancia y comunicación del progenitor no custodio con su hijo menor) parte la recurrente nuevamente de la solicitud de no fijación de un régimen de visitas a favor del padre por ser lo mejor para las hijas menores.

Esta Sala entiende que tal pretensión, reproducida en esta alzada, no responde, en su conjunto, al interés o beneficio material y moral del menor, ni permite conciliar aquél con los legítimos derechos de ambos progenitores que, aunque subordinados al interés superior prevalente de protección integral de las hijas, deben también ser tenidos en consideración.

Hemos señalado que el derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, representa un derecho (derecho-deber) subordinado al beneficio o interés superior de lograr la protección integral del menor, lo que permite que su ejercicio pueda modularse e incluso limitarse en función de los distintos factores concurrentes, entre los que adquieren especial significación la edad del menor, condiciones y capacitación del progenitor no custodio para atender a los hijos cuando se encuentran bajo su cuidado, localidad donde residen uno y otro progenitor, hábitos de los hijos...etc.

La multiplicidad de variables determina que la solución final más idónea será aquélla capaz de adaptarse con flexibilidad a las circunstancias del caso concreto.

Es un dato conocido (siguiendo un criterio de común experiencia retrospectiva) que la corta edad de las menores (de 7 y 6 años de edad en el momento presente) y las necesidades afectivas y cuidados de distinto orden que por lo general precisan en esa etapa temprana de la vida, requiriendo un contacto más intenso con la madre.

Sin embargo, ello no puede suponer que el derecho de visitas (cuya función se centra esencialmente en fomentar el desarrollo normal de la relación afectiva entre las menores y el progenitor no custodio y sus allegados) pueda verse limitado por esa Sala y menos hasta el punto de ser suspendido en los términos que pretende la apelante.

Abundando en el examen concreto del motivo aducidos para justificar esa solicitud (incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad), entendemos que no es argumento suficiente para impedir que el padre pueda acceder al contacto físico y afectivo con sus hijas en tanto no conste acreditada, por medio del oportuno informe emitido por el Punto de Encuentro, una situación de ausencia de idoneidad del padre para atender correctamente a las hijas en los momentos o períodos en los que puedan permanecer en su compañía.

En síntesis, nada impide, si existe la deseable colaboración entre ambos progenitores, que el régimen de visitas establecido a favor del padre en la resolución finalmente dictada pueda desarrollarse con la indispensable flexibilidad en función de las circunstancias concretas concurrentes en cada momento.

Creemos, sin embargo, que antes de optar por un régimen de visitas, ya sea ordinario o progresivo, debe constatarse que aquél sea beneficiosa para las hijas menores, debiendo dicha apreciación fundarse en razones objetivas susceptibles de ser valoradas por el Juzgador de Instancia con el apoyo de los informes que pueda emitir el Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar de la ciudad de Pontevedra donde residen las menores.

Solo en este sentido debe ser parcialmente estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lourdes , en los términos que se detallan en el fallo de nuestra resolución.



TERCERO : Dada la especifica materia tratada no procede recoger pronunciamiento por las costas de esta alzada.

F A L L O ESTIMANDO en parte el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Doña Encarna , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primea Instancia e Instrucción nº 4 de Toledo en autos de Medidas Paterno Filiales nº 259/2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en lo que atañe al régimen de visitas, en los siguientes términos: 'D. Juan Alberto podrá estar en compañía de sus hijas menores, sin perjuicio de otro acuerdo entre las partes o propuesta diferente formulada o avalada por el Equipo Técnico, dos horas los sábados y dos horas los domingos en el Punto de Encuentro Familiar de la ciudad de Pontevedra y conforme al horario que se establezca de acuerdo con su disponibilidad.

Transcurrido un periodo de dos meses desde el inicio de dicho régimen y siempre que el Punto de Encuentro no informe en sentido contrario, el padre podrá estar en compañía de las menores los miércoles de todas las semana desde las 17 a las 19 horas con entrega y recogida en el Punto.

Transcurrido un periodo de seis meses desde el inicio de este régimen y si el Punto de Encuentro no informa en contrario el régimen de visitas consistirá en la estancia de las menores con el padre los miércoles desde las 17 a las 20 horas y fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, a mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en Verano (julio o agosto), eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.' No procede formular pronunciamiento de especial imposición por las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. Toledo 31 julio 2017.

Lo inserto concuerda con su original al que me remito. Doy fe.