Sentencia CIVIL Nº 442/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 153/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00442/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PP
N.I.G. 36017 41 1 2018 0000183
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000095 /2018
Recurrente: Carina
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO
Abogado: MARIA JOSEFA HERNANDEZ BORRAGEROS
Recurrido: Héctor
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: ALBERTO MANUEL BLANCO CARRACEDO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 442/20

En PONTEVEDRA, a tres de septiembre de 2020.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 95/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000153 /2020, en los que aparece como parte apelante-demandada, Carina , representada por el Procurador
de los tribunales, Sra. CAYETANA MARIN COUCEIRO, asistido por el Abogado D. MARIA JOSEFA HERNANDEZ
BORRAGEROS, y como parte apelada- demandante, Héctor , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, asistido por el Abogado D. ALBERTO MANUEL BLANCO
CARRACEDO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quién expresa
el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 27 de noviembre de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ACUERDO Modificar las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 8 de junio del 2018 en el siguiente sentido, mantener lo acordado en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 13 de junio del 2018 con ciertas matizaciones: ·Se atribuye la Guarda y custodia del hijo menor Pablo a su padre Pablo .

·Patria potestad compartida entre ambos progenitores.

·Se acuerda el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, Carina : El Régimen de visitas que de mutuo acuerdo establezcan ambos progenitores que en cada momento sea más adecuado a las necesidades del menor conjugado ello con sus horarios laborales. En caso de desacuerdo entre los progenitores la madre podrá estar en compañía de su hijo menor un día entre semana, en el horario que mejor les convenga según horarios del menor y horarios de la madre, preavisando la madre al padre con dos días de antelación al desarrollo de cada visita y fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida de la actividad extraescolar del menor hasta el domingo que sería reintegrado en el domicilio paterno, de este modo los viernes que el menor se encontrase en clase de inglés en la localidad de DIRECCION000 la madre podría recogerlo a la salida de la actividad extraescolar.

·En relación a las vacaciones seguirá rigiendo el régimen pactado en el convenio aprobado por la Sentencia de 8 de enero del 2018.

·Doña Carina será de 80 euros que se ingresará en los 5 primeros días del mes en la cuenta que el padre designe al efecto, actualizándose dicha cantidad con arreglo al IPC anual que publique el INE u organismo que le sustituya a fecha uno de enero de cada año.

·Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% entre ambos progenitores.

OFÍCIESE a Servicios Sociales de DIRECCION000 que con carácter semestral informe sobre la evolución de Doña Carina en el Programa de Educación Familiar y la evolución de la misma en relación al régimen de visitas con su hijo menor.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de guarda, custodia y alimentos de fecha 8/1/2018, relativas al menos Pablo , nacido el NUM000 /2010, frente a la sentencia de instancia que acuerda la atribución de la guarda y custodia del menor con establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre (consistente en el que de mutuo acuerdo establezcan ambos progenitores, y, en caso de desacuerdo, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la actividad extraescolar de inglés del menor en DIRECCION000 hasta el domingo, y un día entre semana preavisando la madre al padre con dos días de antelación al desarrollo de la visita, la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, así como durante el período de verano el poder ver al hijo todos los martes y jueves desde las 16 horas a las 21 horas), la fijación de una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de la madre por importe de 80 euros mensuales actualizables y contribución de ambos progenitores al abono de los gastos extraordinarios por mitad, debiendo los servicios sociales de DIRECCION000 informar con carácter semestral sobre la evolución de la madre en el Programa de Educación Familiar así como en relación al régimen de visitas con el hijo menor Pablo , recurre en apelación la madre del menor.- SEGUNGO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la progenitora recurrente interesa, con carácter preferente, el restablecimiento del régimen de custodia compartida de la sentencia de guardia, custodia y alimentos de fecha 8/1/2018. Subsidiariamente, solicita la modificación del régimen de visitas establecido en la resolución apelada, en el sentido de concretar los horarios de entrega y recogida entre ambos progenitores, así como petición de eliminación de la intervención de los Servicios Sociales o, en su caso, limitación del tiempo de dicha intervención. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer. - Así, se indica que se solicita la modificación de medidas tan solo tres meses después del dictado de la sentencia de mutuo acuerdo de adopción de las mismas.

Que lo que subyace en la demanda de modificación de medidas es un cambio de opinión del padre respecto a la custodia del hijo alentado por su núcleo familiar (madre y hermana). Y no algún hecho relevante que venga a aconsejar un cambio del régimen de custodia compartida a régimen de custodia exclusiva por el progenitor.

Que no se ha acreditado que las observaciones de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 hubiesen acaecido durante la vigencia del convenio regulador.

Que no concurriendo una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día por los progenitores no procedía adaptar la medida de cambio de custodia acordada por el Auto de medidas provisionales y ahora ratificado parcialmente por la resolución recurrida.

Que los miembros de la familia extensa deben complementar a los progenitores en los cuidados del menor, que no sustituirlos.

Que la custodia compartida no está prevista solo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles.

Que el trabajo de los progenitores (él transportista con horario de 16 horas a 3 de la madrugada, y ella 'pulpeira' integrada en una cuadrilla que trabaja a demanda de los empresarios) propició que se pactase un régimen de custodia compartida con un sistema de estancia y comunicación con cada uno de los progenitores que venía a compensar a ambos en los tiempos en los que tenían mayor disponibilidad laboral.

Que la resolución recurrida limita las visitas de la progenitora recurrente. Y no fija el horario en que pueden desarrollarse las visitas. Por lo que debe precisarse con precisión su duración.

Que con el cambio de custodia y la restricción de las visitas se priva a la recurrente de la compañía de su hijo.

Que no va a estar con su padre sino al cuidado de su abuela y su tía paternas. - Que la resolución recurrida permite que la madre recoja al menor los viernes tras la salida de la actividad extraescolar, pero deja indeterminado los viernes en los que no desarrolla dicha actividad, así como el resto de los días en los que ha de recoger y devolver al menor, debiendo la madre abonar los gastos de taxi para recogerlo y retornarlo sin compensación económica de ningún tipo. De ahí que debe aplicarse la doctrina del TS sobre entrega y recogida del menor, expresada en las sentencias 289/2014, de 14 de mayo, 684/2015, de 19 de noviembre, y 565/2016, de 27 de septiembre.

Que se impugna también el pronunciamiento de la sentencia que impone que por los Servicios Sociales de DIRECCION000 se informa sobre la evolución de la recurrente en el Programa de Educación Familiar y también la evolución de la misma en relación al régimen de visitas con su hijo menor. Por cuanto se fija esta medida 'sine die' cuando el Imelga vino a establecer un plazo de intervención mínimo de 24 meses y limitado a que se informase sobre si la recurrente viene participando en el Programa de Educación Familiar del Ayuntamiento.

Acordando la Juzgadora que también se informe sobre el seguimiento de las visitas con el menor.



TERCERO.- El interés superior del menor es uno de los presupuestos básicos del derecho de familia ( arts. 90 y 92 CC en relación con el art. 3-1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20/11/1989, 39 CE y 2 de la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección del menor). Debiendo prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores.

Por más que jurisprudencialmente el sistema de guardia y custodia compartida se venga a considerar como el régimen más normal porque permite que se haga efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener idéntica relación con los dos progenitores, al tiempo que contribuye a salvaguardar el principio de igualdad de derechos de estos últimos, en cada caso concreto, de estimarse que otro régimen de guardia y custodia, resulta más beneficioso para el menor, procederá la subordinación de aquel a éste.

En tal sentido, la STS de fecha 27/9/2011, objeto de cita en la STS núm. 155/2017, de 7 de mayo, viene a señalar: 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes'.

Pues bien, en el supuesto examinado, el régimen establecido en la sentencia apelada, de atribución al padre de la guardia y custodia del hijo menor Pablo con el establecimiento de visitas en favor de la madre, se estima como el más conveniente y adecuado. A la vista de las consideraciones y valoraciones contenidas en el informe del equipo psicosocial obrante en los autos. En donde se ha venido a apreciar en la madre del menor una serie de carencias y limitaciones en sus hábitos de cuidado (tales como los referidos al cumplimiento de horarios, asistencia a citas médicas, falta de orden y limpieza en la vivienda...) que ya por lo que hace a otro hijo habido de una anterior relación había motivado la intervención de los Servicios Sociales de DIRECCION000 con sometimiento de la Sra. Carina a un Programa de Educación Familiar que sigue vigente en la actualidad, al tiempo que a observar que las necesidades materiales de atención y cuidado del menor se encuentran debidamente cubiertas en el entorno paterno, en donde el progenitor cuenta con el apoyo de su madre y de una hermana.

La advertencia en el momento presente de tales circunstancias de índole asistencial, con repercusión en el menor, y que no llegaron a ser valoradas en la anterior sentencia de guarda, custodia y alimentos - por su carácter de resolución de mutuo acuerdo que se limita a aprobar el convenio regulador presentado por los progenitores - permite al tribunal su consideración y valoración como un hecho nuevo con independencia de su ya entonces posible preexistencia así como del escaso tiempo trascurrido desde la sentencia de establecimiento de las medidas de guardia y custodia del menor, quién deber ser objeto de constante protección.

A mayor abundamiento, el menor ha venido a expresar a los Técnicos componentes del equipo psicosocial su deseo de vivir con su padre y familia paterna y ver a su madre con regularidad.

Así pues, no ha lugar a la pretensión de la madre recurrente, de restablecimiento del sistema de guardia y custodia compartida del menor.



CUARTO.- En relación a las puntualizaciones que solicita la progenitora recurrente en el régimen de guarda y custodia del menor por el padre es estimar procedente su acogimiento de la siguiente forma: 1.- En cuanto a la fijación de horarios, se estima oportuno el concretar que fuera de la recogida del menor por la madre los viernes a la salida de la actividad extraescolar de inglés, y las visitas entre semana de los períodos vacacionales de verano, la recogida del menor por la madre será a las 16:30 horas con devolución a las 20:30 horas.

2.- En cuanto al reparto equitativo de cargas en el ejercicio del derecho de visitas, de conformidad con lo establecido en las sentencias TS núms. 289/2014, de 14 de mayo, 684/2015, de 19 de noviembre, y 565/2016, de 27 de septiembre, se habrá de estar al acuerdo a que lleguen los dos progenitores, y, en su defecto, se establece que sea la madre la que recoja al menor en el domicilio del padre custodio para el ejercicio del derecho de visitas, y que éste último sea el encargado de retornarlo a su domicilio.

Por último, en relación a la solicitud de eliminación/limitación de la medida de información por parte de los Servicios Sociales de DIRECCION000 acerca de la evolución de la progenitora recurrente tanto en el Programa de Educación Familiar como en relación al régimen de visitas con el hijo menor, Pablo , procede su inatención.

Por tratarse de una medida recomendada por el equipo psicosocial dadas las limitaciones detectadas en el desempeño parental de la recurrente y que el tribunal puede asimismo adaptar e incluso establecer de oficio en interés del menor, en cuanto cuestión afectante al orden público.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se acuerda: 1.- En cuanto a la fijación de horario en el disfrute del derecho de visitas, el establecer que, fuera de la recogida del menor por la madre los viernes a la salida de la actividad extraescolar de inglés y las visitas entre semana de los períodos vacacionales de verano, la recogida del menor por la madre será a las 16:30 horas con devolución del mismo a las 20:30 horas.

2.- En cuanto al reparto equitativo de cargas en el ejercicio del derecho de visitas, el establecer que se estará al acuerdo a que lleguen los progenitores y, en su defecto, que será la madre la que recoja el menor en el domicilio del padre custodio siendo este último el encargado de retornarlo a su domicilio.

Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.