Sentencia Civil Nº 443/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 104/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 104/2011

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1491/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 443/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1491/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2), a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO DIRECCION000 DE C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE PALAMÓS, contra SERROT ASCENSORES, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de julio de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arregui Rodes, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ESC. A" de Palamós, Girona, frente a SERROT ASCENSORES, S.L., y en consecuencia:

1-. Declaro la resolución del contrato de arrendamiento de obra otorgado en fecha 24/05/2006, entre los intervinientes, para la instalación de un ascensor en el edificio de dicha COMUNIDAD.

2-. Condeno a la demandada SERROT ASCENSORES, S.L. a abonar al actor la suma de 27.086 euros, con más los intereses legales correspondientes. Se imponen las costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la reclamación de la actora, consistente en que la demandada fuera condenada al abono de la cantidad, en su día entregada, 20% del presupuesto para la instalación de un ascensor, e intereses desde el cobro, la sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, decreta la resolución del contrato de arrendamiento de obra, otorgado el día 24 de mayo de 2006, entre los litigantes, condena al pago de los intereses legales de los artcs 1108 y 1109 del Código Civil , e impone a la demandada las costas. Para ello, considera que la comunidad pagó aquella cantidad y la demandada no ejecutó la obra, careciendo de justificación, declarando probado que la actora facilitó los planos y datos de la construcción que quería se realizase, y si no eran suficientes o adecuados, ello era imputable a la contratista, al ser profesional en la materia, y si ubicación del ascensor, tenía unas características o concurrían condiciones que iban a suponer un obstáculo, por sus conocimientos técnicos debieron ser percibidas por ella, como profesional y puestos de manifiesto al promotor, con anterioridad, pero no alegar la necesidad de una nueva ubicación, por causas técnicas, circunstancia no probada, pues se llevaba a efecto al instalación, por tercero con el primer proyecto, y si la demandada entendió que existían impedimentos insalvables debió resolver el contrato, devolviendo la parte del precio y detrayendo lo que hubiera considerado ajustado, como daños y perjuicios.

Se interpone el presente recurso, por la parte demandada, en el que alega que la sentencia infringe el arct 1124 del código civil , que su inicial proyecto contemplaba que el ascensor discurriría por el fondo del vestíbulo, mas que al haber unos termos y en la vertical un aseo, sin que el espacio ocupado apareciera en los planos, fue una circunstancia sobrevenida que conllevó la inviabilidad del proyecto, y que la Comunidad omitió manifestar que no se contaba con la autorización de los condueños afectados. Que también existe error en la resolución, al no dar credibilidad a sus testigos, Sres Matías y Urbano , en el sentido de que el ascensor se está realizando según el segundo proyecto, con ubicación más costosa y compleja, y a tal efecto acompañaba como doc 1,informe del Arquitecto Don Urbano . Que estaríamos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida, detallando los actos realizados por la misma y expresando que la demandante se está aprovechando de la nueva licencia de obras. Que debería tenerse en cuenta que abono 3.736, € por IVA, y que se debería añadir el beneficio industrial, gastos de la presentación de proyectos, modificaciones, obtención de licencias y trabajos preliminares, como catas, y planificación de trabajos que fijaba en un 5% restante, suplicando que se desestimara la demanda y se le impusieran a la actora las costas. Por la apelada, se hace constar, en la, oposición que en 2006,la demandada realizó un presupuesto con medidas que ella misma tomó, haciéndose el cálculo de costes con la ubicación correcta, que fue la demandada la que encomendó el primer proyecto, el cual resultó erróneo, pues hizo la ubicación en lugar diferente, y el técnico redactor lo rectificó, siendo entonces cuando la demandada procedió, en 2008 a realizar un nuevo presupuesto, y ya la actora había hecho cuanto le incumbía como era el pago del, proyecto, licencia, compra de la plaza de aparcamiento, compensación a la vecina, etc ... insistía en que el error era del proyecto, no afectaba al presupuesto, y que además la demandada no había justificado ningún gasto que pudiera compensar, siendo una cuestión nueva en esta alzada.

SEGUNDO.- Mas una vez examinadas las actuaciones y pruebas practicadas, el recurso debe perecer. Y así aparece probado que la obra no se llevó a cabo porque la demandada presentó un nuevo presupuesto, que elevaba el precedente y que era cerrado, en más de 50.000 €. La justificación que ofrece es la de que el primer proyecto era inviable, y durante el juicio y testifical de la persona que lo confeccionó resulta que ello era así, por cuanto se afectaba a un local, al parecer peluquería, mientras en el segundo, se afectaba a una de las viviendas, ático. Consta probado que primero se confecciona le presupuesto, para lo cual la empresa demandada envía a técnicos que inspeccionan y toman las correspondientes medidas, también que la recurrente se encarga de facilitar la empresa que hace los proyectos técnico y de hecho, en el interrogatorio, el propio letrado director, la califica de subarrendada, y el Arquitecto autor del proyecto, manifiesta que la modificación se la indica personal de Serrot Ascensores. Pues bien el tema, ni es tanto la ubicación del ascensor en el primer y segundo proyecto técnico, era diferente, que lo era y que se realice actualmente conforme al segundo, sino si lo contratado en el primer presupuesto respondía al primer o segundo proyecto. Y la respuesta, ha de ser favorable a la actora, no solo por la contundencia de la Presidenta, al expresar que ya en el primer presupuesto la ubicación era la que afectaba a su ático, y de ahí que se compensara, abonando menos dinero en las derramas, sino que ello fue expresamente confirmado por el entonces administrador, en quien ningún ánimo se adivina para faltar a la verdad, indicador de que el primer presupuesto era en contemplación de la solución de afectar al ático, y se informó a la demandada de que no podía realizarse por el local, pues entonces se tenía que pagar toda la tienda, por lo que si se erró en el primer proyecto, es imputable a la propia apelante, máxime, como dice la sentencia, es ella la profesional que indica la conveniencia de los lugares de afectación, para lo cual recaba información, con una especia de replanteo, por lo que tendría que haberse cerciorado mejor, in situ, de los elementos a intervenir en la obra, antes incluso de confeccionar proyecto alguno.

Siendo ello así, era procedente la resolución interesada por la Comunidad y la exigencia del retorno del 20 % entregado, sin compensación alguna, al ser, en principio, imputable a la actora la no ejecución. Mas, como también aclara la sentencia, aunque se partiera de que ello fue por mera imposibilidad de llevar a cabo lo establecido en el primer proyecto, y que no hubo aceptación del otro presupuesto, tampoco el recurrente incurrió ni probó gastos, ya que el IVA, en su caso, le podrá ser retornado, las licencias y proyectos, los abonó la demandante y no puede hablar de beneficio industrial, que ni concreta, cuando no ha ejecutado la obra, sólo añadir que indicaba que la Comunidad no le había abonado el 35 %, cuando está acreditado que la misma no inició los trabajos, solo entonces exigible, todo lo cual comporta que la sentencia se confirme.

TERCERO.- Las costas de esta alzada han de ser impuestas a la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serrot Ascensores S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Badalona, en los autos de Juicio Ordinario nº 1491/2009, de fecha 28 de Julio de 2010 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.