Sentencia Civil Nº 444/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 490/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 444/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Algeciras nº 1

Juicio Divorcio nº 36/10

Rollo Apelación Civil nº: 490

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 05 de octubre de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Valentín , representado por la Procuradora Dª Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y asistida por el Letrado Dª Victoria Trujillo Machuca, y parte apelada Dª Rosana , representada por el Procurador D. José Eduardo Sánchez Romero y asistida del Letrado D. Juan García-Beamud Pérez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Algeciras, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Dña. Rosana contra Don Valentín , declaro disuelto el matrimonio contraído entre ellos con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas y adoptando las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la demandante, permaneciendo la patria potestad compartida. Don Valentín podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía, los lunes y jueves desde las 17,30 a las 20,30; fines de semana alternos, desde el final de las horas lectivas del viernes a las veinte horas del domingo; vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad por mitad, correspondiendo la elección del periodo de disfrute a la madre en los años pares y al padre en los impares. A tales efectos, las vacaciones se entenderán divididas de la siguiente forma: las de Verano, en dos periodos coincidentes con los meses de julio y agosto; las de Navidad en dos periodos, el primero desde el 22 de diciembre a las 17 horas hasta el 29 de diciembre a las veinte horas, y el segundo desde ese momento hasta las diecisiete horas del seis de enero; y las de Semana Santa, en un primer periodo desde el Viernes de Dolores a las diecisiete horas hasta el Miércoles Santo a las veinte horas y el segundo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las diecisiete horas. Salvo en el caso de los viernes correspondientes a los fines de semana alternos en que el padre recogerá al niño en la escuela, en todos los demás casos deberá recogerlo y reintegrarlo al domicilio familiar.

Don Valentín satisfará a la esposa, en la cuenta bancaria que ésta designe, los días uno a cinco de cada mes, por meses anticipados, MIL EUROS mensuales, cantidad actualizable anualmente conforme al Índice de Precisos al Consumo; ambos contribuirán al cincuenta por ciento en los gastos extraordinarios de cualquier clase relativos al hijo menor.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar y de la plaza de garaje sita en el mismo edificio a Dña. Rosana y a su hijo. Don Valentín deberá abandonar el mismo, pudiendo retirar de él los enseres de su exclusivo uso personal.

En cuanto a los vehículos de la sociedad conyugal, el uso del Mercedes se atribuye a Don Valentín y el del Ford Fiesta a Dña. Rosana ".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Valentín se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar el apelante una infracción de normas procesales e incongruencia de la sentencia en cuanto que se atribuye el garaje sito en los bajos de la vivienda a la esposa, lo que ésta no solicitó, mientras que el referido apelante si solicitó en su demanda reconvencional la atribución del uso de la misma. Esta pretensión no puede tener favorable acogida, toda vez que la utilización del garaje, aunque sea formulada mediante reconvención, es una cuestión que excede del derecho de familia y lo que se debe resolver en una sentencia de divorcio, donde en principio no se contempla otra atribución de uso que la del domicilio familiar y enseres existentes en el mismo de empleo ordinario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , luego, de ser anejos, o integrarse en el mismo edificio en el que se sitúa la vivienda, su atribución corresponde a quien permanezca en la misma, como así acuerda el juzgador de instancia, y de no serlo, no procede pronunciamiento sobre asignación de uso. En el presente supuesto el juzgador ha expuesto las razones por las que no procede su atribución al esposo, pues es evidente que encontrándose en el garaje en el mismo edificio de la vivienda, aunque constituya finca registral independiente, la utilización por parte del esposo puede ser un nido de conflictos entre ambos, por lo que entendiendo que forma parte de la vivienda por su proximidad e integrarse en el mismo edificio, no incurre en incongruencia cuando se le atribuye a la esposa e hijo, ya que integra una parte del domicilio familiar, que debe ser resuelto en sentencia, por lo que debe mantenerse la sentencia de instancia en cuanto que se entiende ajustada a derecho y a las circunstancia de hecho existentes, no procediendo por tanto la atribución al esposo de dicho garaje.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias, solicita el apelante en primer lugar que se resuelva acerca de la posibilidad de contactar telefónicamente con el hijo en los días en que no le corresponda ejercer su derecho de visitas. Es claro que debe tratarse de lograr un régimen de relación entre le menor y progenitores que afecte lo mas mínimo al desarrollo del mismo, fomentando las comunicaciones entre todos, por lo que no parece inadecuado lo solicitado sino acorde con los principios que deben regir las situaciones de separación o divorcio de los padres, por lo que se acuerda el derecho de los progenitores a comunicar telefónicamente con el menor los días en que no les corresponda estar con el mismo, dentro de un horario adecuado a su edad, y quedando obligado el otro progenitor a facilitar un numero de teléfono cuando el menor se encuentre fuera de su domicilio habitual. En cuanto a las visitas intersemanales y fines de semana, la sentencia de instancia señala un régimen normalizado de las mismas, todo ello en atención al menor, pues dado que el padre, según indica, no puede saber cuando estará trabajando, al tener que cubrir ausencias de compañeros, no puede establecerse un régimen tan amplio que suponga una incertidumbre plena , tanto para el otro progenitor como para el propio hijo, pues la planificación de los días y fines de semana se deben realizar con una cierta antelación, no pudiendo modificarse en las 24 horas previas. Es claro que los padre deben llegar a acuerdos en cuanto a la ejecución directa de esos derechos de visitas y fines de semana, pues todo ello redunda en beneficio del menor que debe ser el fin supremo que persigan ambos, por lo que la sentencia lo que realiza es un planteamiento básico de en qué deben consistir dichas visitas y fines de semana, sin perjuicio de los puntuales acuerdos entre los padres, lo cual incluso manifiesta el apelante que es posible en base a las buenas relaciones entre ambos, por lo que sin perjuicio de esos acuerdos a los que deben llegar, es procedente mantener, como un mínimo necesario, las visitas y fines de semana señalados en la sentencia de instancia.

3º.- Se plantea asimismo, la cuantía de la pensión alimenticia a pasar por el padre al menor, y a este respecto es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto se trata de un menor de unos 6 años de edad, con unos gastos fijos por escolaridad y comida en el colegio y autobús de unos 480 ?, además de las necesidades ordinarias del mismo en cuanto al resto de alimentación vestido etc... Por otra parte en cuanto a los ingresos del padre, el mismo conforme indica y razona el juzgador de instancia percibe netos unos 3.400 ? mensuales, prorrateados a lo largo de los doce meses, por tanto y atendiendo también a que el menor a consecuencia de la separación o divorcio de los padres no debe de perder el nivel de vida previo, siempre que sea razonable y normal, sin que sea conveniente tampoco las desproporciones entre ambos progenitores a la hora de cuidar del mismo, y atendiendo a que asimismo la madre debe contribuir en la medida de sus posibilidades, además de las derivadas de atenciones personales insitas en la guarda y custodia, al mantenimiento del menor, es procedente modificar la pensión alimenticia señalada a favor del hijo común, señalando la cuantía de 800 ? mensuales en lugar de la cifra señalada en la sentencia de instancia, cantidad ésta que se abonará y actualizará conforme indica la sentencia de instancia, debiendo revocar en los sentidos indicados la sentencia de instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, y sin que procede entrar en el examen de otros pedimentos del suplico del recurso al no haber sido previamente indicados en el escrito de anuncio del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Valentín contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de acordar el derecho de los progenitores a comunicar telefónicamente con el menor los días en que no les corresponda estar con el mismo, dentro de un horario adecuado a su edad, y quedando obligado el otro progenitor a facilitar un numero de teléfono cuando el menor se encuentre fuera de su domicilio habitual, y asimismo señalar como pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de 800 ? mensuales en lugar de la cifra señalada en la sentencia de instancia, cantidad ésta que se abonará y actualizará conforme indica la sentencia de instancia, la cual se mantiene en el resto de sus pronunciamientos todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.