Sentencia Civil Nº 444/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 453/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007857

Recurso de Apelación 453/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 483/2012

APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:CARISSA DECORACION Y MOBILIARIO DE BAÑO S.L.

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 483/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de BANKINTER, S.A. apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra CARISSA DECORACION Y MOBILIARIO DE BAÑO S.L. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/03/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/03/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo la demanda presentada por CARISSA DECORACIÓN Y MOBILIARIO DE BAÑO S.L. contra BANKINTER S.A. y en consecuencia: a) Declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros comercialmente conocido como 'Clip 06 4.5' suscrito entre las partes el 16 de marzo de 2006.- b) Condeno a BANKINTER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a la demandante la cantidad resultante de las liquidaciones negativas fijada en 19.912,78.- euros, con recíproca devolución por la actora de las liquidaciones positivas (1.632,58.- euros) más el interés legal devengado desde la fecha de las distintas liquidaciones trimestrales.- c) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de 'BANKINTER, S.A.', que articula su recurso alegando:

1ª.- Diferencia entre nulidad radical y anulabilidad, relativo a la caducidad.

2ª.- De la incidencia de la acción de anulabilidad. El contrato ya estaba vencido.

3ª.- Incongruencia ultra petita sobre la determinación de la cuantía del procedimiento.

4ª- Relativo a la cláusula de cancelación anticipada del contrato.

5ª- Inexistencia de vicio del consentimiento por error que determine la anulación del contrato de referencia.

6ª- Interpretación restrictiva del error y principio de conservación del el contrato en nuestro ordenamiento jurídico.

8ª- Inaplicabilidad de la legislación del mercado de valores al supuesto que nos ocupa. No estamos ante un producto complejo.

9ª- Actos propios.

10ª- Sobre la carga de la prueba.

11ª- Improcedencia del abono de intereses desde que se generaron liquidaciones negativas.

12ª- Conclusiones.

SEGUNDO: Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, pues son fiel reflejo de la prueba practicada en autos y de los admitidos por ambas partes litigantes, hechos a los que nos remitimos.

TERCERO: Punto de partida para el examen del recurso es que, a diferencia de lo alegado por la entidad financiera recurrente, la permuta financiera o intercambio, si es un producto financiero derivado complejo, complejidad que ha determinado su inclusión en el anexo I, sección C, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros. La citada complejidad ha determinado que la STJUE, Sala Cuarta, de 30 de mayo de 2013 ha declarado que 'El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 (relativa a los mercados de instrumentos financieros) debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Añadiendo que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

CUARTO: Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso, esto es la nulidad de un contrato de permuta financiera por deficiente información de la entidad financiera, han sido ya abordadas por la doctrina jurisprudencial, fundamentalmente por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , y la más reciente STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012 . De las citadas resoluciones puede extraerse la siguiente doctrina que consideramos plenamente aplicable al caso que nos ocupa:

a) La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, destacando un elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión.

b) El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

b) Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011).

c) La incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados.

QUINTO: La prueba practicada en autos, especialmente la documental aportada por ambas partes litigantes, y, fundamentalmente, el interrogatorio del comercial de 'BANKINTER, S.A.', Don Benigno , evidencian que 'CARISSA DECORACIÓN Y MOBILIARIO DEL BAÑO, S.L.' debe ser calificada como un cliente minorista y no profesional, y que los contratos denominados 'contrato de gestión de riesgos financieros' tenían una finalidad puramente especulativa pues no servían de cobertura directa de otro producto financiero; asimismo, que la iniciativa de contratación partió de la entidad financiera demandada. Igualmente revela que se incumplió por el Banco el deber de información precontractual en relación con el producto financiero ofertado, y en especial que no se informó al cliente de forma comprensible los riesgos que comportaba el producto. Ello es así, dado que los documentos contractuales- condiciones generales y particulares- no contienen referencia a que se trataba de una operación especulativa, ni una información destacada y detallada sobre los riesgos inherentes al producto. El Sr. Benigno , como declaró en su interrogatorio en el acto del juicio, consideraba que el producto que ofrecía a los clientes era una mera cobertura, en modo alguno complejo y sin riesgo, cuyo sencillo funcionamiento podía ser comprendido por cualquier persona. Igualmente, del conjunto de su amplio interrogatorio se desprende que no llegó a advertir a los administradores solidarios de 'CARISSA DECORACIÓN Y MOBILIARIO DEL BAÑO, S.L.' que suscribieron el contrato, del riesgo inherente al producto más allá de una indicación genérica y somera una eventual ganancia o pérdida moderada en caso de oscilaciones del índice Euribor. La renuncia por la entidad financiera al interrogatorio de los citados administradores ha impedido incidir en profundidad en el grado de conocimiento del producto que podrían los citados administradores.

SEXTO: De los datos que si obran en autos resulta sumamente difícil extraer en qué consistía exactamente el riesgo asumido por la demandante. Buena prueba de la insuficiente información precontractual es que, según declaración del comercial 'BANKINTER, S.A.' en el acto del juicio, las condiciones del contrato estaban predefinidas por el banco sin posibilidad de negociación y no podía proporcionar al cliente antes de la firma del contrato una simulación de las eventuales liquidaciones ni del precio de cancelación en los distintos escenarios posibles, pues no lo permitía el sistema informático y lo cierto es que no se suministró.

SÉPTIMO: En base a lo anterior, concluimos con la Juzgadora de instancia que en el presente caso ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por la mercantil demandante, pudiendo concluirse que fue inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, a una falsa percepción sobre las características propias del producto financiero complejo que contrataba, pues no se le proporcionó una información comprensible y detallada sobre la entidad de los riesgos que asumía, y el concreto de las eventuales pérdidas y del coste de cancelación anticipada y sus consecuencias, información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria quien había tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo, y ello frente a un cliente que no tenía un conocimiento previo de productos de permuta financiera de interés, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante.

OCTAVO: Aunque entendemos que no estamos ante un error obstativo que excluya la existencia de una voluntad interna real, sino ante un error- vicio, no por ello apreciamos la caducidad de la acción denunciada ya que en un contrato de tracto sucesivo y aleatorio puro como el que nos ocupa en el que se hacen necesarias liquidaciones periódicas para concretar las obligaciones de las partes, el 'dies a quo' inicial no puede ser el que sostiene el apelante, la fecha de celebración del contrato. La doctrina es conteste al afirmar, interpretando el artículo 1301 del Código Civil , que el cómputo del plazo de cuatro años para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, pues con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento. Es decir la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción. En el caso que nos ocupa, debe computarse desde que se produjo la última liquidación, 4 de enero de 2011, por lo que al tiempo de presentarse la demanda, 2 de abril de 2012, no había transcurrido el plazo de caducidad previsto por la ley.

NOVENO: En cuanto al resto de las alegaciones del recurso no pueden estimarse. Las alegaciones segunda, novena y decimoprimera del recurso, relativas al vencimiento del contrato, a los actos propios o a la improcedencia de la reclamación de intereses se formulan por primera vez en esta segunda instancia, siendo así que pudieron y debieron formularse, como excepciones, al contestar la demanda. Ello impide a este tribunal entrar en su examen, ya que conforme al artículo 456.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, - 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio.

DÉCIMO: Por último, no apreciamos la incongruencia denunciada. El fallo de la sentencia, en su apartado b) contiene un simple error material de al transcribir las sumas contenidas en la pretensión b) de la demanda, pues donde dice 19.912,78 euros, debió decir 19.212,78 euros. Que estamos ante un simple error material se desprende de los propios fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en concreto del fundamento de derecho segundo. Por tanto, la parte pudo solicitar su subsanación al Juzgado sin necesidad de formular recurso, y puede ser objeto de rectificación en cualquier momento sin necesidad de estimar la apelación.

UNDÉCIMO: Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por 'BANKINTER, S.A.', con expresa imposición las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKINTER, S.A.' contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2013, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 483/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid , confirmando dicha resolución y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Se rectifica el error material observado en el apartado b) de la parte dispositiva de la sentencia recurrida, en el sentido de que la suma que debe figurar es la de 19.212,78 euros, y no la de 19.912,78 euros.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.