Sentencia Civil Nº 444/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 193/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 193/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1454/2010

S E N T E N C I A núm. 444/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Maria Ninot Martinez

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1454/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de LUNA SMART INVEST, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra DRAGADOS,S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de LUNA SMART INVEST, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 22 de noviembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMOla demanda interpuesta por LUNA SMART INVEST S.L. contra FERESPA, condenando a FERESPA GRUP S.L. (en rebeldía procesal) a pagar a la actora 27.441,91 euros mas los intereses legales correspondientes.

DESESTIMOla demanda interpuesta por LUNA SMART INVEST S.L. contra DRAGADOS S.A. Dada la estimación de la demanda respecto de FERESPA, se imponen las costas causadas a la actora a FERESPA, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . Dada la desestimación íntegra de la demanda respecto de DRAGADOS, se imponen las costas causadas a DRAGADOS a la actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ., que sienta el criterio del vencimiento objetivo. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de LUNA SMART INVEST, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de noviembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Maria Ninot Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la mercantil LUNA SMART INVEST SL contra las sociedades FERESPA GRUP SL y DRAGADOS SA en reclamación de la cantidad de 27.441,97 ? más intereses. Aduce la demandante que la empresa DRAGADOS resultó ser la contratista adjudicataria de la construcción de 175 viviendas de protección oficial en Barcelona, calle Pujades nº 292; DRAGADOS SA subcontrató a la empresa FERESPA GRUP SL la realización de determinados trabajos y la empresa FERESPA GRUP SA a su vez subcontrató a la entidad LUNA SMART INVEST SL la ejecución de trabajos de colocación de pladur en las mencionadas viviendas. La demandante emitió tres facturas de fechas 30/11/2007, 30/12/2007 y 30/01/2008 por importes de 3.714,95 ?, 11.657,03 ? y 12.069,99 ?, ascendiendo el total a la suma reclamada de 27.441,97 ?.

LUNA SMART INVEST SL solicita la condena solidaria de ambas demandadas, ejercitando contra FERESPA GRUP SL la acción de incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil por el impago de las facturas citadas y contra DRAGADOS SA la acción directa del artículo 1597 CC . La demandante funda también la demanda contra DRAGADOS en la Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción y Real Decreto 1109/2001 que la desarrolla y en la Ley General Tributaria.

A la pretensión deducida se opuso la mercantil DRAGADOS SA que estima inaplicables las últimas leyes mencionadas; alega que no concurren los requisitos de la acción directa del art. 1597 CC pues el contrato no es a tanto alzado y en todo caso DRAGADOS solo respondería solidariamente hasta el límite de lo adeudado a FERESPA que asciende a la suma de 3.903,54 ?; excepciona además la falta de realización por parte de la demandante de parte de los trabajos que reclama y la defectuosa ejecución de los trabajos realizados.

La codemandada FERESPA GRUP SL ha permanecido en situación procesal de rebeldía.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona condena a FERESPA GRUP SL a abonar a la actora la cantidad reclamada de 27.441,97 ? más los intereses legales correspondientes y las costas, y absuelve a DRAGADOS SA de los pedimentos contenidos en la demanda razonando que no es de aplicación la legislación invocada por la actora, relativa a obligaciones tributarias y de seguridad social, y tampoco concurren los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción directa porque el contrato no es a tanto alzado sino por medición real y porque DRAGADOS no debe importe alguno a FERESPA, imponiendo a la actora las costas causadas a DRAGADOS.

Frente a dicha resolución se alza la demandante LUNA SMART INVEST SL que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba. La demandada DRAGADOS se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-En su primer y segundo motivo de oposición, la demandante denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de la normativa aplicable, alegando la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para la aplicación del artículo 1.597 del Código Civil . En concreto, la recurrente considera que la sentencia de instancia ha incurrido en un error cuando considera que en el momento de presentar la demanda DRAGADOS no debía nada a FERESPA GRUP SL, afirmando la recurrente que a esa fecha DRAGADOS debía a FERESPA la cantidad de 24.060,83 ?.

Como se ha indicado, la acción ejercitada por la actora contra la compañía DRAGADOS es la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , a cuyo tenor 'los que ponen su trabajo y materiales en un obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación'.

A la vista de la doctrina y jurisprudencia recaída sobre la materia, podemos sentar los requisitos para el ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 1597 del Código Civil :

a) Están legitimados para reclamar los que ponen su trabajo y materiales en la obra. Los primeros son todos aquellos que llevan a cabo prestaciones de hacer, entendidas en sentido amplio, destinadas a la obra; no sólo los que están unidos al contratista por una relación laboral, sino también los que lo están por una relación civil de servicios, o incluso de gestión, por lo que han de entenderse incluidos los subcontratistas ( SSTS de 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 2 de julio de 1997 ). Así ocurre con la demandante.

b) Pasivamente legitimado está el dueño de la obra, y en determinados casos, cuando existen varias subcontratas, el subcontratante. En el caso de existir una pluralidad de personas pasivamente legitimadas, pluralidad de comitentes, comitentes y promotores o subcomitentes, la acción podrá dirigirse contra cualquiera de ellos ( STS de 11 de octubre de 1994 y 2 de julio de 1997 ). También concurre esta condición en la demandada DRAGADOS SA.

c) Al tratarse de una acción directa, el subcontratista se hace inmune a las excepciones que el titular de la obra pudiera tener frente al contratista (vicios o defectos que le fueran imputables, por ejemplo, o los pactos entre el contratista y el promotor de exclusión del artículo 1597), toda vez que se ejercita contra quien se aprovecha o beneficia del trabajo y materiales puestos en ella.

d) El dueño o el contratista principal sólo podrá alegar, y demostrar (pues, por una inversión derivada de la facilidad probatoria, a él le corresponde la carga de dicha prueba, según doctrina establecida en la STS de 19 de abril de 2004 ) el pago, ya que así lo dice el precepto, de modo que, acreditada la inexistencia de deuda a su cargo, la acción directa queda sin sustento. Resulta por tanto imprescindible como presupuesto necesario para el ejercicio de esta acción la existencia de un crédito del contratista contra el comitente o dueño de la obra, crédito que ha de existir y ser exigible en el momento de procederse a la reclamación judicial o extrajudicial. Así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de abril de 1991 , 28 de enero de 1998 , 28 de mayo de 1999 , o 31 de enero de 2002 , que concluyó al respecto que, si hay una cadena de contrato de obra y subcontratos de la misma, desparece la acción directa cuando uno de los contratantes o subcontratantes no debe nada al siguiente, rompiéndose así la cadena.

e) Aun siendo cierto que el artículo 1597 del Código Civil sólo se refiere a los contratos de obra por ajuste alzado, la razón de ser de esta limitación, explicitada en la ya mencionada STS de 11 de junio de 1928 y recordada por las SSAP Asturias de 8 de noviembre de 2004 y 18 de septiembre de 2000 , que no es otra que la de dotar de certeza y seguridad al límite cuantitativo de la responsabilidad que consagra, concurre igualmente en las obras contratadas por precio fijo por unidad de obra, aunque en estos supuestos deba limitarse la garantía del dueño de la obra o comitente a cada una de las partes o fases de la obra objeto de contratación.

f) Una vez ejercitada esta acción contra el dueño de la obra o el subcontratante, éste a quien debe abonar su importe es al reclamante que intervino en el proceso constructivo y no a la contratista principal. Ello no es más que una consecuencia de la naturaleza solidaria de la responsabilidad del dueño de la obra y contratista para con los subcontratistas de este último que intervienen en la misma ( STS de 14 de marzo de 2004 ).

g) Aunque se emplee el término acción, de carácter procesal, el precepto no exige como requisito ineludible la interposición de una demanda judicial, pues basta con una reclamación extrajudicial que cumpla con los requisitos ya expuestos. La jurisprudencia es constante en este sentido ( STS 17 de julio de 1998 , SS AP Guipúzcoa 12 de abril de 2005 , Girona 11 de febrero de 2005 , Zaragoza 21 de septiembre de 2004 , Barcelona, secc. 14ª, 12 de diciembre de 2002 , entre otras).

TERCERO.-Partiendo de las consideraciones generales anteriores, procede examinar si, como sostiene la recurrente y en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, concurren en el supuesto de autos los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción del artículo 1.597 CC .

En primer lugar, estimamos necesario hacer la siguiente precisión. La sentencia de instancia, acogiendo la tesis mantenida por la demandada, descarta la aplicación del art. 1.597 porque el contrato de autos no es a tanto alzado, sino por medición real.

Al respecto cabe señalar que la expresión 'alzadamente' que utiliza el precepto mencionado debe entenderse como que el crédito del contratista debe ser cierto y determinado ( STS 22 diciembre 1999 , AP Asturias 18 septiembre 2000 y 8 noviembre 2004 y AP Barcelona 2 marzo 2006 ).

Más concretamente, la STS de 14 de octubre de 2010 señala que 'Como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa 'ex artículo 1597 ' beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de 'obra ajustada alzadamente', por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar.

La Audiencia recurrida ha reiterado a tal respecto los argumentos de la sentencia de primera instancia. Allí se decía, con cita de las sentencias de esta Sala, de 11 junio 1928 , 24 diciembre 1980 y 22 diciembre 1992 , que la exigencia de precio alzado responde a la necesidad de «fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidad y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los titulares de la acción directa, en tanto y cuanto se verifica el suministro, no se recibe su importe y no se pague tal precio alzado por el propietario», lo que se encuentra en relación con razones de seguridad jurídica buscando a través de la determinación inicial del precio, que la garantía que supone esta acción para los terceros acreedores sea cierta y eficaz; y se concluía en la concurrencia del requisito cuando se da esa condición de fijeza del precio concertado por la obra principal, bien porque se haya ajustado a un tanto alzado la totalidad del trabajo proyectado, bien porque el precio se determine por unidades de obra cuando también se hayan indicado el número de dichas unidades , pues en ambos casos es posible conocer 'a priori' la cantidad a que se eleva el precio. La Audiencia insiste en el mismo sentido afirmando que « debe calificarse el contrato como de precio alzado cuando, sin perjuicio de los sistemas contables de presupuestación, facturación y control de mediciones en 'unidades', lo que se encarga es una obra completa, compleja, con posible precio unitario de algunas partidas pero cómputo total global (aunque dicho cómputo se someta a comprobaciones). Debe concluirse, por tanto, que no se ha establecido el precio de la obra por unidad de medida o pieza sino un presupuesto completo y cerrado (con indicación de cantidades), en razón de las 'partidas' y sometido a controles de cantidad y cantidad, como ocurre en el supuesto enjuiciado».

Examinado el contrato suscrito por DRAGADOS con FURESPA (folios 57 a 79), que es al que hay que atender, en el mismo se advierte que el objeto del contrato es la ejecución de los trabajos descritos en el Anexo nº 1 por los precios unitarios y cantidades indicados en el mismo; en el citado Anexo titulado Presupuesto, efectivamente, se recogen los precios unitarios y las cantidades ,ascendiendo el total del presupuesto a 576.372,22 ? sin IVA. Es verdad que en la estipulación Séptima del referido contrato se consigna que 'las cantidades a facturar corresponderán siempre a obra realmente ejecutada, con independencia de las mediciones contratadas, que tendrán carácter orientativo, pudiendo variar según necesidades de obra'. Pero tal estipulación no impide la aplicabilidad del artículo 1597 CC , pues como razona la SAP Pontevedra de fecha 27 de junio de 2013 en un supuesto idéntico al presente, lo determinante es la invariabilidad del precio, siendo que el carácter orientativo se predica de la obra, pero no del precio, debiendo concluir que nos hallamos ante una obra con precio predeterminado, siendo por tanto de aplicación el art. 1597 CC .

CUARTO.- Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia incurre en un error cuando declara que DRAGADOS no debe importe alguno a FERESPA, afirmando por el contrario la demandante que en el momento de presentar la demanda el día 14 de octubre de 2010 DRAGADOS debía a FERESPA la cantidad de 24.060,83 ?.

En concreto, la recurrente muestra su disconformidad con la compensación que la demandada DRAGADOS hizo de la cantidad de 20.157,29 ?, importe correspondiente a repasos y trabajos mal ejecutados. Según la demandante, DRAGADOS no ha acreditado la ejecución defectuosa de los trabajos pues no ha aportado ningún dictamen pericial que demostrara esa mala ejecución de la obra por parte de la codemandada FERESPA GRUP SL.

El argumento no puede ser atendido. La acción directa del art. 1597 CC permite a LUNA SMART INVEST SL reclamar frente al contratista principal DRAGADOS la cantidad que éste adeuda a FERESPA GRUP SL ' cuando se hace la reclamación'. En nuestro caso la reclamación se verificó con la presentación de la demanda el día 14 de diciembre de 2010. La compensación o descuento por defectos en la ejecución se había verificado con anterioridad a dicha fecha como evidencian los burofax remitidos por DRAGADOS a FERESPA, en particular el de fecha 14 de enero de 2009 en el que DRAGADOS comunica a FERESPA GRUP SL que ha tenido que ejecutar trabajos y repasos por importe de 20.157,29 ? que serían descontados de las facturas pendientes de pago (folios 194 a 198). Es obvio, por la fecha del burofax, que no tiene el fin defraudatorio que insinúa la recurrente. Por lo demás, la existencia de deficiencias y de trabajos mal ejecutados o no realizados ha quedado probada por la declaración testifical del Sr. Jorge , jefe de producción de DRAGADOS, no siendo exigible la aportación de un dictamen pericial que nada puede probar porque las deficiencias ya han sido reparadas y los trabajos realizados. Por lo tanto, entendemos procedente la compensación o descuento que DRAGADOS hizo de la cantidad de 20.157,29 ?.

En segundo lugar, la recurrente aduce que, cuando menos, debería condenarse a DRAGADOS a abonarle la cantidad de 3.903,54 ? pues es la suma que DRAGADOS reconoció adeudar a FERESPA cuando se presentó la demanda y la contestó.

Sucede, sin embargo, que con posterioridad a la presentación de la demanda y emplazamiento de la demandada pero antes de que procediera a su contestación, DRAGADOS recibió notificación de la Agencia Tributaria de fecha 17 de noviembre de 2010 declarando el embargo de los créditos que DRAGADOS tuviera pendientes de pago a favor de FERESPA por un importe total de 54.557,74 ?, ordenando su retención e ingreso en el Tesoro (folios 183 a 185). La compañía DRAGADOS ha acreditado haber ingresado la cantidad de 3.903,54 ? el día 24 de mayo de 2011 a favor de la Agencia Tributaria (folio 246).

La cuestión que se plantea es si DRAGADOS, habiendo tenido ya noticia de la existencia de la reclamación pues ya había sido emplazada, podía abonar a la Agencia Tributaria la cantidad adeudada a FURESPA.

Al respecto, cabe citar la STS de 21 de mayo de 2013 que señala lo siguiente:

'8. La Sentencia de la Audiencia Provincial EDJ2010/281579 se basa en la siguiente fundamentación jurídica que interesa reproducir a los efectos del presente recurso de casación: 'Partiendo de que la resolución combatida admite la concurrencia de los requisitos exigidos para el ejercicio y éxito de la acción del art. 1597 CcEDL1889/1, -requisitos que no van a ser reproducidos en esta alzada por contenerse en la sentencia recurrida-, la cuestión litigiosa expuesta en el primer motivo del recurso formalizado por el demandante queda centrada en determinar si la demandada puede quedar liberada de la obligación con la actora, como dice la sentencia, habida cuenta que cuando efectúa el pago a la Agencia Tributaria aquélla no había interpuesto demanda judicial sino, exclusivamente, efectuado requerimientos extrajudiciales.

El art. 1597 del CC EDL1889/1 no exige como requisito ineludible la interposición de una demanda judicial para producir sus efectos pues basta con una reclamación extrajudicial que cumpla con los requisitos del citado precepto; si bien el requerimiento extrajudicial no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1597 del CCEDL1889/1, aquél lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario ( STS de 8 de mayo de 2008 EDJ2008/56439). La jurisprudencia es constante en este sentido (STS 127 de julio de 1998, SS AP Guipúzcoa 12 de abril de 2005 EDJ2005/132268 , Girona 11 de febrero de 2005 EDJ2005/34371 , Zaragoza 21 de septiembre de 2004 EDJ2004/147166, Barcelona, secc. 14ª, 12 de diciembre de 2002 EDJ2002/100576, entre otras). Conforme a ello, los requerimientos efectuados por la actora debieron impedir a la demandada realizar el pago que le fue posteriormente reclamado por la Agencia Tributaria, máxime cuando es evidente que el requerimiento y su significado, fue así apreciado por la demandada que procedió a realizar el acta de manifestación notarial y a consignar parte, la más cuantiosa, de lo reclamado. La consecuencia de lo dicho no podría ser otra, si sólo se centra en ello el debate, que admitir que la demandada no pudo quedar liberada por la entrega de la cantidad a la Agencia Tributaria habiendo mediado anteriormente el requerimiento de la actora.'

El Tribunal Supremo en la referida sentencia declara que ºEl ejercicio de la acción no requiere, como requisito ineludible, la interposición de una demanda judicial. Sin embargo, el requerimiento extrajudicial no supone el ejercicio de la acción, lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario ( SSTS 657/1997 de 17 de julio EDJ1997/21574 y 300/2008 de 8 de mayo EDJ2008/56439), e impide a la promotora, la FUNDACION, realizar el pago liberatorio a un tercero, en el presente supuesto, a la Agencia Tributaria , como también destaca la sentencia recurrida EDJ2010/281579'.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, habrá que concluir que el pago efectuado por DRAGADOS a la Agencia Tributaria no puede tener efectos liberatorios toda vez que tanto la notificación del embargo del crédito como el pago se verificaron con posterioridad a que DRAGADOS tuviera conocimiento de la existencia de la reclamación judicial formulada contra ella por el subcontratista, por lo que debió abstenerse de realizar el referido pago.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LUNA SMART INVEST SL contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, que se revoca, acordando en su lugar condenar a DRAGADOS SA a abonar a la actora la cantidad de 3.903,54 ?, sin imposición de costas a la actora.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por LUNA SMART INVEST SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en fecha 22 de noviembre de 2013 en autos de Procedimiento Ordinario nº 1454/2010, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia REVOCARdicha sentencia en el sentido de CONDENARa DRAGADOS SA a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS TRES EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.903,54 ?),sin imposición de costas a la actora.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.