Sentencia Civil Nº 445/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 259/2004 de 13 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-03/002119

Apel.j.verbal L2 259/04

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Getxo)

Autos de J.verbal rect.L2 165/03

Recurrente: DIRECCION000 GETXO

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Recurrido: Rita y Marcelino

Procurador/a: CARMEN MIRAL ORONOZ y CARMEN MIRAL ORONOZ

SENTENCIA Nº 445/05

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a trece de Junio de dos mil cinco.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento J.VERBAL RECL.L2 165/03, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Getxo y seguido entre partes: Como apelante DIRECCION000 DE GETXO representada por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigida por la Letrado Sra. Gutiérrez Martínez y como apelada que se opone al recurso e impugna la resolución Marcelino y Rita representados por la Procuradora Sra. Miral Oronoz y dirigidos por el Letrado Sr. Gutiérrez Piris.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 16 de Octubre de 2003 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, con imposición de las costas a la actora DIRECCION000 DE GETXO, se desestima íntegramente la demanda."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 259/04 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios actora, entabló juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, alegando que había sido despojada de la posesión de un tramo de 6 metros cuadrados que lindaba con el inmueble de su propiedad, y que constituía el paso para acceder al patio de las viviendas, en el que se encontraban instalaciones eléctricas y de gas, y era utilizado para el suministro de productos de una heladería ubicada en los bajos del inmueble.

La sentencia de instancia, desestimó la demanda al considerar, que no había sido probada la posesión sobre el callejón cuyo despojo se denunciaba.

La parte demandada impugna la sentencia en cuanto a la desestimación de las excepciones que fueron opuestas y resultaron desestimadas, en concreto las de caducidad, falta de legitimación activa, y falta de litis consortio pasivo necesario, reproduciendo íntegramente los argumentos vertidos en la instancia.

SEGUNDO.- La resolución del recurso se debe iniciar por el examen de la impugnación, pues de acogerse alguna de las excepciones planteadas, se impediría el examen del fondo del asunto y con ello del recurso planteado.

La parte impugnante se limita a reproducir en esta alzada los mismos argumentos que expuso en la instancia, argumentos que el Juzgador de la instancia no acoge en virtud de los razonamientos que expone, razonamientos que son plenamente compartidos por esta Sala, entre otras cosas porque la parte impugnante, no ofrece ni un solo razonamiento tendente a desvirtuarlos, limitándose a reproducir de forma automática lo que ya dijo en la instancia.

No puede acogerse la excepción de caducidad, pues la fecha de presentación de la demanda, es a salvo de prueba en contrario, la que se recoge en el sello que se estampa en el Decanato, órgano que es el único receptor oficial de las demandas, teniendo los sellos que se estampan en las demandas plena validez a todos lo efectos, prevaleciendo sobre cualquier diligencia que se extienda en el Juzgado, pues repetimos, el Juzgado turnado no es el competente para certificar la fecha de la prestación de las demandas, demandas que necesariamente deben presentarse ante los Decanatos correspondientes.

Con respecto a la falta de legitimación activa de la Comunidad, y a pesar de los esfuerzos de la parte impugnante, en crear confusión en torno a esta cuestión, no cabe sino reproducir sencillamente los argumentos que expone el Juzgador de la instancia, y que resultan incontestables, a la vista del contenido de los autos , pues existe un acuerdo expreso de la Comunidad facultando al presidente para el ejercicio de las acciones correspondientes, y así se recoge en el testimonio del libro de actas que se incorporó a las actuaciones en el que consta el acuerdo y la condición de Presidente de quien otorga el poder en favor de la Procurador, apoderamiento correctamente acreditado en los términos en los que el Juzgado lo solicitó, lo que se precisa a la vista de las alegaciones del impugnante, que parece denunciar un defecto de poder, que además de no hecho valer en la instancia, en todo caso resultaría subsanable.

Finalmente, la excepción de litis consortio pasivo carece de todo fundamento, pues una acción de protección posesoria el único legitimado pasivamente para soportar la acción es el que haya efectuado el despojo, y por tanto nadie más debe ser traído al proceso.

TERCERO.- Despejados los obstáculos procesales, debe examinarse el recurso articulado, recurso que se fundamenta en la alegación de una errónea valoración de la prueba practicada, afirmando que en contra de lo concluído en la sentencia la prueba articulada acredita la existencia del paso y su posesión por la recurrente.

Pues bien, examinando por tanto la prueba articulada, y como paso previo, podemos afirmar que la prueba documental incorporada por la recurrente acredita sin duda la existencia de un paso, desde la Calle Mayor a un patio comunitario, patio en el que se ubican instalaciones de gas y de electricidad de la Comunidad recurrente, pues así se desprende de los planos y fotografías que se acompañan como documentos 1 a 4 de la demanda, que no han sido impugnados por la contraparte.

Tampoco, existe duda de que como consecuencia de las obras realizadas, por la parte recurrida en su local, se derribó el tabique colindante con el paso, incorporando el espacio que antes era el paso a su local, de tal forma que al patio ya no se puede acceder desde la calle, por dicho paso. Estos hechos no son negados por la parte recurrida, y se desprenden claramente de las fotografías, que se han incorporado a los autos por ambas partes.

Tenemos pues probada sin duda la existencia del paso, y también su despojo y habremos de añadir, discrepando de los razonamientos del Juez de la instancia de que no existe la más mínima duda de que dicho paso, era poseído por la Comunidad recurrente, y por tanto la acción de protección sumaria de la posesión por ella ejercitada debió ser admitida.

La posesión se desprende, de la existencia en dicho paso de instalaciones comunitarias destinadas a prestar los servicios generales de gas y electricidad, siendo por tanto evidente que de forma habitual, con la frecuencia que la atención a dichos servicios lo requiera, quienes se encargan de su lectura y mantenimiento, han tenido que acceder a dicho patio, no siendo necesario a efectos de ostentar una posesión sobre el paso que se utilice diariamente, generándose la posesión cuando se utiliza con la frecuencia en la que su uso resulta necesario.

Además, los testigos que depusieron a instancias de la recurrente así lo manifestaron, siendo básica a estos efectos la prueba testifical de quien es la propietaria del negocio de heladería ubicado en una de las lonjas de la comunidad, pues a dicha lonja los proveedores accedían por el patio al que llegaban a través del paso, lugar por el que ahora no pueden acceder. Si bien es cierto que esta testigo puede tener interés directo en el pleito, lo cierto es que no hay porque dudar de la veracidad de su declaración, pues nadie niega y además es lógico que los proveedores para mayor comodidad accedieran a la lonja desde la entrada que daba al patio.

Los dos hechos puestos de manifiesto, son suficientes para acreditar una posesión continuada del paso, por parte de la Comunidad recurrente, sin que para ello sea necesario examinar si la recurrente ostenta algún derecho sobre el paso, pues el procedimiento de autos se limita a fijar cuestiones de hecho, y por ello el afirmar la posesión de una parte no supone negar ningún derecho a la recurrida, pero esas cuestiones deberán solventarse en el procedimiento ordinario que corresponda.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva el no pronunciamiento sobre costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 DE GETXO contra la Sentencia de fecha 16 de Octubre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo en el procedimiento J.VERBAL RECL.L2 165/03, del que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con estimación íntegra de la demanda debemos condenar y condenamos a los demandados a reintegrar a la Comunidad de Propietarios actora el trozo de terreno de 6 metros cuadrados que se describe en el hecho primero de la demanda, absteniendose de la realización de actos perturbadores y debiendo reintegrar las cosas al estado anterior y previo a su modificación , condenándoles al pago de las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.